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中国法律文化现代化略论

金亮贤
（丽水师专政史系，浙江丽水，323000）

摘 要：法律文化现代化是现代化的一个基本要素，是构筑法治社会的前提和基础。中国政治、经济和文化现实孕育的中国当前法律文化本质上仍然属于传统法律文化范畴，虽然它在维护社会政治稳定等方面发挥了积极作用，但它在整体上无法创生现代法治，许多方面甚至成为现代法治的反向力量。要实现中国法律文化的现代化，必须摒弃传统法律文化的阻滞因素，理性移植西方法律文化并加以本土化。同时必须进一步深化改革扩大开放，实现经济市场化和政治民主化，营造市民社会；公平立法，严格守法，公正司法，树立法律信仰；强化法制教育和普法宣传工作。

关键词：法律文化；现代化；法治；市民社会。


改革开放二十多年以来，中国社会全面进入转型期。法律文化也随之经历了从传统向现代的较为明显变迁过程。这是一个从一元法律文化到多元法律文化不断冲突与整合，从义务本位到权利本位，从公法文化一枝独秀到公法文化与私法文化共同繁荣的过程。也是一个从单一强化政策文化到不断强化法治文化，从热衷于法律的工具性特征到认同法律的价值性特征的过程。尽管如此，变迁过程中的当代中国法律文化之保守和落后性并没有发生根本性变化，它在本质上仍然属于传统法律文化范畴，与现代法律文化差距仍然很大。法律文化现代化的实现是构筑现代社会法治大厦的前提和基石，理性分析制约和影响法律文化现代化的现实因素，科学构建法律文化现代化进程的理想模式，对“法治国家”的实现无疑具有深远意义。
一、法律文化现代化的现实制约因素
法律文化的现代化是现代化的一个有机组成部分，它不可能离开社会的诸多现实因素孤军独进，而是在与社会现实因素的互动中逐步增加现代性，实现现代化。影响和制约法律文化现代化的因素错综复杂，它们在影响和制约法律文化现代化的同时，也使自身逐步走向现代化、民主化和理性化。
（一）物质因素
生产力发展水平是衡量一个社会先进与落后、文明与愚昧的根本标志。生产力发展的特定阶段必然外显为相应的物化形式或物质因素，这些物质因素对特定历史阶段的制度上层建筑和思想上层建筑都将产生决定性影响，法律文化自然涵盖其中。首先，在法律文化现代性因素的生成方面，物质因素起决定作用。法律文化的现代化过程就是法律文化内容日趋合理化过程，亦即法律文化内容的现代性因素不断生成和增长的过程。而法律文化的内容归根结底受制于当时的社会物质因素， “正像你们的法不过是被奉为法律的你们这个阶级的意志一样，而这种意志的内容是由你们这个阶级的物质生活条件决定的。”中国的生产力水平总体上处于初级发展阶段，无论是劳动者素质、劳动工具现状和劳动对象范围，其传统性和落后性因素还占相当大的比重。这就从根本上对法律制度的完善化和系统化程度、法律规范调整的范围和科学化程度、法律规范对社会现实的反映和普适程度、法律硬件和软件设施的现代化程度、以及立法和司法技术的科学化程度等方面产生严重制约。使表层法律文化如法律规范、法律制度、法律设施和深层法律文化如法律意识、法律思想、法律观念等的现代性因素较难生成，从而难以实现法律文化现代化。
其次，在传播现代法律文化的深度、广度和效度方面，物质因素起着决定作用。尽管由于自然环境和社会制度等方面原因而影响生产力发展的速度和进度，但生产力发展水平总体上不断趋于先进是社会发展的基本规律。法律文化的现代性因素不断增加也是这一客观规律的生动表征。改革开放加速了这一现代化进程。但是，“春江水暖鸭先知”，法律文化的现代性因素最先是由精英层次的法律家和法律职业者所感知、理解和认可的。要使法律文化在深度、广度和效度上真正实现现代化，还必须有一个传播的过程。在传播现代法律文化方面，物质因素是基础，是前提，是条件。作为“第一生产力”的科学技术无疑是关键因素。现代传播媒介和教育技术、现代的交通设施和通讯技术为法律文化的传播插上了翅膀，使法律文化的传播更广泛、更深入、更生动、更有效。中国当前的生产力水平特别是科学技术的发达和运用程度，与实现现代法律文化的全面传播所应具备的物质条件有很大差距，广大农村和西部地区更加薄弱。推进科技进步，实现法律操作和宣传技术的现代化应该是法律文化现代化题中应有之义。
第三，在公民对法律文化的现实需要和接受能力方面，物质因素也起着决定作用。市场经济与其说是一种现代经济体制和模式，不如说是阶级社会先进生产力的特殊载体和外现形态。市场经济是法制经济，市场主体在市场动作当中自然产生对法律调整的需要和依赖。同时，市场经济模式下的主体本身也应该具有一定文化知识素质，从而也就具备接受现代法律文化的能力。但是，中国的生产力水平决定了中国特别是中国广大农村现在仍然处于农业社会或者说是“熟人社会”，这种传统的社会形态不可能产生对现代法律的强烈需要，加上较落后的教育现状，也就决定了中国民众对法律文化较低级的接受能力。法律只有作用于现实社会生活才能成为“活的法律”。现代法律文化也只有作用于现代化了的人才能扎根开花，中国法律文化由于难有市民社会基础而难以实现现代化。
“社会制度中的任何变化，所有制关系中的每一次变革，都是同旧的所有制关系不再相适应的新生产力发展的必然结果。”生产力的发展不仅提出了变革生产关系及其上层建筑的要求，而且造成了实现这种变革的物质基础和社会力量，因而这种变革是历史发展的必然，是任何力量也阻挡不了的。中国独具特色的法文化传统的形成可以从自然环境、生产方式等物质因素中找到理由，那么同样，中国法律文化的现代化进程也就是传统法律文化不再适应新的生产力发展的历史必然。
（二）制度因素
现代法律文化离不开与先进生产力相适应的物质基石，作为思想上层建筑，它又离不开以市场经济体制、民主政治制度和理性文化制度为基本组成部分的制度上层建筑这一基石。现代法律文化及现代法治必须建立在市场经济、民主政治和理性文化的基石上，现代法律文化本身就是理性文化的基本要素。
市场经济体制的完善是现代法律文化生成的基础。市场经济是社会发展难以跨越的经济模式。市场经济的运作品质衍生出平等自愿、等价有偿、公平自由、竞争进取的现代文化，市场经济的确立和完善产生了对法律规范的内在需求，在市场经济的文化背景和现实需要面前，有关市场主体资格、财产权保护、合同自由、社会保障等方面的法律制度和法制观念不断孕育并日益现代化。所以，资本主义社会市场经济的确立开始了近代法治和与之相伴随的近代法律文化，资本主义社会市场经济的成熟与完善形成了现代法治和现代法律文化。法治及其观念形态的法律文化成为市场经济的反映装置、维持装置和推进装置。没有市场经济就没有近代和现代法治，就没有作为法治前置条件的近代和现代法律文化，这是历史发展充分实践的不争事实。而自然经济和计划经济环境下是只适合于人治和人治文化而排斥法治和法治文化的。新中国成立以来，社会主义建设一直在计划经济模式下运作，与之相对应的是高度集权的政治体制和高度发达的集权政治文化，现代法律文化因缺乏前提和基础而难以生成。随着对内改革对外开放，上世纪九十年代初，“建立社会主义市场经济”终于被确定为经济体制改革的根本目标，现代法律文化才逐渐有了生成的土壤。但是，“社会主义市场经济”还是非常不完善的市场经济样式，计划到2020年才能“建成完善的社会主义市场经济体制和更具活力、更加开放的经济体系”。由此可见，现代意义的法律文化在中国的生成还需要较长的一个时期。
民主政治制度的健全是现代法律文化生成的前提。民主政治是政治体制改革的终极目标和现代政治文明的全面体现。“发展社会主义民主政治，建设社会主义政治文明”的提出印证了民主政治制度的建设和健全是社会发展无可阻挡的历史必然。西方的历史经验已经说明，法律文化的近代化和现代化都是民主政治背景下的产物，中国法律文化近代化遭遇挫折的历史教训证明，高度集权的专制政治只能孕育人治文化而不可能生成近现代意义的法律文化。民主是法治的前提和基础，法治是民主的确认作保障，没有现代的民主政治，就没有立法的科学化和平等化，就没有执法、司法的公正性和公开性，就没有人们对法律严格遵守的自觉性， “有法可依、有法必依、执法必严、违法必究”就只能是遥不可及的法治理想，从而也就不可能实现法律文化的近代化和现代化。
二千多年的封建人治传统对新中国以来的政治制度文化影响颇深，虽然经济体制的改革和市场经济的逐步确立迫使政治制度趋向民主化，但由于没有民主法治文化的深厚底蕴，民主政治制度更多地体现在政治理论和制度设计上，在实际政治运作中有一系列的关系并没有理顺。比如，执政党与权力机关的关系、政府部门与司法机关的机关、司法系统内部关系等等。导致法律成为政策的附庸，既没有权威性又缺乏稳定性；导致立法主体混乱，“法律走私”现象层出不穷，法律缺乏统一性；导致司法成为同极党政机关的一个部门，“人财物”完全受控，独立审判徒有虚名；导致“悠久的中央动员型治理传统”仍然顽固存在，立法、执法、普法都成为一个又一个的运动和 “会战”，把法治异化为“运动法治”。总之，集中有余而民主不足的政治体制本质上是以树立人的权威而非法的权威的人治模式，是一种人治文化丰富发达而现代法治文化严重匮乏的文化样式。要实现“法治国家”目标，实现由传统法律文化向现代法律文化的最终转变，必须切实体现“主权在民”的民主国家本质，建立健全的民主政治制度。
理性文化制度的确立是现代法律文化生成的保证。理性与法治是密不可分的一对范畴，法律文化本身就是一种理性文化。从西方法治理论与实践发展史上可以看出，纵贯西方法治的一根主线是对人类理性的呼唤。亚里士多德是率先提出法治主张与学说并最早提出“人是理性的动物”命题的西哲。大体而言，凡是法治论者多是理性主义者。理性是实现法律文化现代化的重要保证。但并非任何一种政治制度都能产生理性文化，如果国家实行集权政治模式，实行新闻、文化和教育专制，树立主义、组织和个人权威，不实现真正的“百花齐放，百家争鸣”，作为现代法治三大基石之一的以“主体平等、意思自治、权利神圣、等价有偿、诚实信用、契约自由”为价值取向的理性文化就不可能生成，也就无法构筑现代法治大厦。
（三）文化因素
法律文化是文化系统中独特的、不可或缺的组成部分。是“社会精神文化的重要构成。”法律文化如同政治文化、宗教文化、伦理文化一样，是构成人类整体文化大系统的一个子系统，是受整体文化影响的一种亚文化。整体文化的内容和样式作为强大的文化背景深深地影响着法律文化的性质、发展进度和调整方式。
中国是一个几千年儒家文化生长繁衍的传统农业大国，文化中的惰性因素对中国现代化进程所产生的巨大影响力和渗透力是不可低估的。传统文化中的“礼治”、“德治”导致的重礼轻法思想、“家天下”和“家国同构”导致的高度集权政治结构、重义轻利的义利观、以及“集团本位”价值观导致的盲从和无视个体权利等等，与肇始于近代西方社会的现代法律文化形成鲜明对极。随着社会制度的更替，我们尽管可以改变传统文化的物质外壳，但要更新它的深层内核却是一项极为艰巨的复杂工程。改革开放以来，中国虽然建立了较完善的社会主义法律制度，无法可依已成为历史，但受传统文化的深层影响，再加上经济、政治制度的原因，“礼治”文化并没有退出历史舞台，法律还没有成为调整社会生活和社会关系的调节器，法律的效力、权威、尊严还没有在政治结构和权力运行过程以及社会的日常生活中树立起来。一些非法律的调整文化如政策、道德风俗、习惯甚至远古遗风常常不时地替代和行使着法律的功能，一个为现代化建设所需要的法律秩序还未真正建立起来，制度性法律文化与观念性法律文化的二元结构存在着深层的矛盾。 “传统不仅仅过去了，它还确确实实地现存着。……以致于历史每迈出一步，都必须跟这种传统势力发生纠葛，时而以之为前进、发展的凭藉，时而又力图摆脱它的羁绊。传统和当代是一对相生相克的范畴：传统制约着当代的进程，当代反过来改造和消融传统……”因此，推进整体文化的现代化，是实现法律文化现代化的客观要求。
二、法律文化现代化模式构建
法律文化的现代化是构筑法治社会大厦的前提和根基。西方法治实践历程充分证明了“没有这个由文化到政治，由抽象到具体制度的转化，就不会有近代法治”，同样也不会有现代法治。因此，要实现社会主义“法治国家”的民主政治目标，必须首先实现法律文化的现代化。如前所述，中国自古以来的法律文化传统整体上无法创生出现代法治，在许多方面，传统文化还因其与现代法治的深刻矛盾与冲突，构成了现代法治的反向力量。所以，法律文化的现代化进程于中国而言是极其曲折复杂的，必须着眼中国社会现实，从根本上解决中国法律文化现代化问题。
1．进一步深化改革扩大开放，确立社会主义市场经济和推进政治体制改革，实现经济市场化和政治民主化，建立与市场经济和民主政治相适应的市民社会。
着眼于自然经济向商品经济、集权政治向民主政治的转变，从社会经济形态的转型和政治结构的变革中去寻找中国法律文化现代化的历史动力，是一种科学认识方法。商品经济的形成和资产阶级政治制度的确立实现了西方法律文化的近代化，市场经济和资本主义民主政治的发展实现了西方法律文化的现代化。西方法律文化的近代化和现代化总是与西方经济形态和政治结构的变革相伴随，这一规律与马克思主义关于经济基础决定上层建筑的基本原理是完全一致的。因此，中国法律文化的现代化也必须首先从中国经济政治变革中寻找根本动力。
首先，“商品经济这一社会人类学的历史运动，同时伴随着文明社会法权关系与法律文化的深刻改变。”在分析法律文化的进步时，经济因素是我们必须给予高度重视的一个历史动因。自给自足的自然经济形态只能产生与之相适应的传统法律文化样式，以市场经济为特征的资本主义社会必然导致传统法律文化的现代转换，以计划经济为特征的传统社会主义社会也形成了特有的法律文化样式，这既是历史现实，又是规律。可见，要实现中国法律文化的现代化，根本动力之一就是实现经济的现代化，即不断深化经济体制改革，促使市场经济进一步确立和完善。其次，相对于经济因素来讲，政治因素对法律进步的影响更为具体和直接。第一，执政者的治国理念直接影响法律的地位和权威。西方自古希腊以来就形成的“法治国”传统与中国几千年对超越法律之上的“道德理想国”的苦苦追求而导致的“重礼轻法”就是鲜明的例证；第二，执政治者的政治主张为了能够得到广泛的服从，往往都会通过法律的形式加以具体化、固定化和条文化。从这一角度讲，法律就成了政治的一种反映装置，政治的每一个进步都会在法律中得以显现，亦即表现为法律的进步。要实现法律文化的现代化，离不开政治的民主化和政治体制的现代化。
与市场经济和民主政治相伴随的社会形式必然是与熟人社会相对极的市民社会。熟人社会又称为“乡土社会”，在熟人社会里，人们几乎不需要法律和法院。法律更多地是一种潜在的威慑。这样的社会形式自然不会产生现代法律文化。现代法律文化有自己独特的社会“语境”，这就是市民社会。市民社会又称为“陌生人社会”，它是“以城市为活动空间，以市民为成员而构成的一个阶级群体。”市民社会体现了与众不同的价值观念和精神面貌。美国法学家弗里德曼这样刻画现代市民社会：“当我们走在大街上，陌生人保护我们，如警察；或威胁我们，如犯罪。陌生人扑灭我们的火灾，陌生人教育我们的孩子，建筑我们的房子，用我们的钱投资。陌生人在收音机、电视或报纸上告诉我们世界上的新闻。当我们乘坐公共汽车、火车或飞机旅行，我们的生命便掌握在陌生人手中。如果我们得病进医院，陌生人切开我们的身体、清洗我们、护理我们、杀死我们或治愈我们。如果我们死了，陌生人将我们埋葬。”市民社会形成的直接后果是道德与权威的碎片化，道德控制社会的能力直线下滑。市民社会是多元的，权威趋于减弱并越来越分散，道德价值取向变化无常，法律成为共同的信仰，传统权威日薄西山，法院成了神圣的殿堂，习惯的力量减弱，权威受到质疑，对正式法律的需要应运而生，法律的价值性亦倍受重视，现代法律文化逐步生成。
2．正确处理继承传统法律文化与移植西方法律文化的关系，促进法律文化的现代化转变。
法律文化的现代化，本质上就是要建立一套与现代市场经济和民主政治相适应的并由现代化了的人所主动接受的动态法律观念价值体系。以自给自足的自然经济为基础、以巩固皇权神圣不可侵犯为宗旨的中国传统法律文化，因其具有的专制性、等级性、封闭性以及重刑轻民、刑罚酷烈、缺乏正当程序观念等特征而与现代法律文化根本对立，传统法律文化从总体上不可能再生现代法律文化。但是，也决不能由此而全盘否定传统法律文化。应该看到，中国传统法文化曾给我们民族和国家增添了光彩，它向世界传递过智慧之火，它是一笔财富，同世界上任何一种文化体系一样，既有守旧消极的因素，也有进取积极的一面。我们决不能在一片废墟上构筑我们的现代法律文化。我们可以在剔除了传统法律文化的内核之后，对某些方面给予创造性的转换，使之附属于新的内核之上。当然，任何一种形式存在的传统法律文化，都必须在市场经济和民主政治面前接受洗礼，“合者存，不合都亡，再也不能让旧的缠住新的，死的拖住活的。”
另一方面，世界法律的发展史表明，法律移植是落后国家加速法治发展的必由之路。通过对中西法律文化的考察可以发现，中西法律文化的差别，实质上是自然经济、产品经济与市场经济的差别，是农业社会与工业社会的差别，是封闭社会、半封闭社会与开放社会的差别，是乡村社会与城市社会的差别，是伦理社会与法理社会的差别。一句话，中西法律文化乃至整个中西文化的差别，是“古”与“今”的差别。西方国家为人类创造了发达的法律文化，这是人类的共同财富，作为在整体上处于落后状态的我们，必须大胆地移植其先进的成果。法国著名比较法学家达维德说过：“在法的问题上并无真理可言，……很多改进可以在别人已有的经验中汲取源泉。”只有不断地鉴别和吸收，才能不断地改进，我们不必过分惧怕移植西方的法律文化，马克思主义就是从西方引进，迄今已成为大多数中国人的政治信仰。鲁迅先生说的好：“虽是西洋文明罢，我们能吸收时，就是西洋文明也变成我们自已的了。”不要“一到衰弊陵夷之际，神经可就衰弱过敏了，每遇外国东西，便觉得仿佛彼来俘我一样，推拒，惶恐，退缩，逃避，抖作一团，又必想一篇道理来掩饰。”改革开放以来，传统法律文化与原社会主义法律文化赖以存在的物质生活条件发生了巨大变化。以封建政治权力为特点，以道德为本位的传统法律文化及以计划经济为特点、以义务为本位的社会主义法律文化已经难以为人们在新的物质生活条件下的法制建设和法律生活提供有效的知识和经验，必须加以变革，实现向现代化的转变。影响中国法律文化变迁的外部文化因素主要就是西方法律文化。 “一种法律制度的历史在很大程度上乃是向他国法律制度借用材料以及将法律之外的材料加以同化的历史。”移植西方法律文化并使之本土化就成为完善中国法律制度、提高民众法治观念、推进法律文化现代化的历史必然。不过，本土化是一个艰难复杂的过程，“法治最大的困难在于外来文化与本土环境之间的脱节，由于这种脱节使得这种制度无法在本土得到很好的运做。”在上世纪初中国法律文化近代化过程中曾有过“南橘成为北枳”、“画虎类犬”的教训。解决这一问题的关键可能又要归结到“市民社会”的语境中来。
3．公平立法，严格执法，公正司法，树立法律信仰。
所谓法律信仰，就是“人们对法表现出一种忠诚意识、神圣崇尚、巨大热情和高度信任，它包含着社会对法的理性推崇，寄托着现代公民对法律的终极关怀及法律人的全部理想与情感。”改革开放以来二十多年的立法活动，建立了相对完备的法律制度，初步形成了社会主义市场经济法律体系。但是，法律在经济、政治和社会生活中的实现程度极低，有法不依、执法不严、违法不究或乱究的现象大量存在，法律缺乏应有的权威性，社会公众与法律之间甚至存在某种程度的内在紧张关系，表现出对法律的冷漠、厌恶、规避或拒斥，而不是对法律的热情、期待、认同和参与。究其根源，就在于长期以来由于传统的、政党的、国家的和民众的原因而导致的法律信仰的缺失。“法律必须被信仰，否则它将形同虚设。”而只要法律没有被信仰，“只要法律还没有被看成是坚固的堡垒，以阻止实施任何与法律相抵触的国家决定或党的决议，……社会就没有避免重复出现悲惨事件的保障。”法律信仰问题是整个法律理论的最高问题，它是法律的实施、功能、价值以及效益能否真正实现的文化支撑点。
在中国现阶段，实现法律信仰，必须解决以下几个问题：第一，立法公平，包括立法程序民主公开和法律内容平等公正。“被人们普遍所遵守的法律必须是制定得良好的法律”。人们对法律的信仰，在很大程度上是由于人们需要法律并实际感知到法所具有的神圣性、公正性和权威性，“如果认为在立法者偏私的情况下可能有公正的法官，那简直是愚蠢而不切合实际的幻想！既然法律是自私自利的，那么大公无私的判决还能有什么意义呢？”法律制度可以完备，但如果法律只代表某个政党或者某个政府部门的利益，搞“法律走私”，法律不符合“法”的要求，不体现公平、正义等终极价值，法信仰就无从建立。第二，执法严格公正。这里的执法，既包括行政执法，又包括司法。“徒法不足以自行”，法律实现了“平之如水”，接下来的关键就是执法者。“执法官乃是会说话的法律”，如果执法官作出一次不公正的判决，那比一次犯罪祸害犹烈。改革开放以来，我国的执法环境虽然有了很大改善，但是在执法活动中乱立章法，以言代法，以权压法，干扰执法，越权执法，滥施处罚，以罚代法，以罚代刑，徇私枉法，贪赃枉法，不履行法律职责等执法违法现象仍然存在，有些现象还表现相当突出。“执行法律的人如果变为扼杀法律的人，正如医生扼杀病人，监护人绞杀被监护人，乃是天下第一等罪恶。”执法者的公正与否以及他们本身的法律信仰问题，直接影响到社会公众对法律的信仰。正所谓“生殖与灾荒，皆天也，法制与悖乱，皆人也。”
4．强化法制教育和普法工作
法律文化的现代化，关键是人的现代化，“如果执行和运用这些现代制度的人，自身还没有从心理、思想、态度和行为方式上都经历一个向现代化的转变，失败和畸形发展的悲剧结局是不可避免的，再完善的现代制度和管理方式，再先进技术工艺，也会在一群传统人的手中变成一堆废纸”。我国公民整体文化素质较低，加上传统法律文化的影响和一直以来对法制教育工作的不够重视，造成公民接受法律的基础非常薄弱，在这样的法律文化氛围当中，要想实现现代化进而建立法治社会是不可能的。只有通过开展卓有成效的普法宣传工作、形式多样的学校法制教育、举办更多的公民听证会等等，使公民懂法用法，强化法律观念和权利意识，唤起公民对自由、平等等法律终极目标的追求，才能实现法律文化的现代化和法治社会这一目标。
改革开放以来，中国恢复了高等院校的法律教育，并逐步在中小学阶段开设了一定的法律常识课，这无疑是一个巨大的进步。但是，由于学校特别是中小学校把法制教育纳入德育范畴，以及在很多地方把法制教育等同于法律知识传授，使学校法制教育缺乏应有的地位和达不到应有的效果。为了能使学校法制教育真正承担起弘扬现代法律文化、造就现代法律人才的使命，改革已是刻不容缓。自上而下的全民性的普法活动自1986年以来已实施了三个五年计划，“四五”普法正在全面展开。通过近二十年的全民普法，为中国实现法律文化的现代化打下了认知基础和民众基础。但在普法过程中，有一个形式与内容、主动与被动、目标与效果的反差问题，必须从理论上和技术方法上认真加以解决。听证会也是近年来得到较多运用的立法和法制教育形式，让利益可能受到拟议中的法律影响的行业代表、民间人士有充分机会参与其事，这不仅体现了立法的民主性，也使法律有了更强的可操作性，树立 “自己的法律”的良法观念，有利于法律得到全面的贯彻执行，实现制度法律文化与观念法律文化的统一。
中国法律文化现代化进程是一个艰难复杂的系统工程，是一个与市场经济、民主政治、理性文化和市民社会共生共进的互动过程。但是，中国法律文化的现代化并不会因为我们的愿望而化为现实，它需要全社会特别是国家和政府的实际行动和共同努力才能最终生成，也只有法律文化现代化的生成之时，才是“法治国家”的全面实现之日。


参考文献：
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[4] 司法部法制宣传司．中共中央举办法律知识讲座纪实[C]．北京：法律出版社，1995．
　　　◇樊启荣 中南财经政法大学 教授 , 康雷闪 中南财经政法大学

　　内容提要: 我国现行《保险法》有关妨碍保险代位之规范问题丛生，解释与适用上见解分歧。未来完善之道应在坚守“区分说”及其立法例的前提下，对不同时点的妨碍代位规范予以细化。对被保险人在“保险合同缔结前”与“保险合同缔结后、保险事故发生前”的免除行为，应分别适用“告知义务”与“危险程度增加通知义务”之法理予以规范，以填补现行法的漏洞；对被保险人在“保险事故发生后、保险理赔前”的放弃或和解，应舍现行法所采“免除保险给付义务”之立法政策，改采“依妨碍之程度减轻责任”之立法政策，以符公平正义之法谛；对被保险人在保险理赔后的放弃或和解，在禁止妨碍代位的同时，须强化被保险人积极协助代位的义务，以使保险人的代位权得以顺利行使。


一、问题的提出

保险代位素有“社会工程的工具”之美誉，[1]其旨在协调由保险人、被保险人以及第三人[2]所构成的“三面关系”中所生之权义冲突，以避免被保险人不当得利、维持第三人之损害赔偿义务以及确定保险人之保险金给付义务。但由于保险人所代位者原本为被保险人之权利，故如果被保险人放弃该权利，保险人则无可代位之标的，保险代位制度的规范目的势必落空。此种情形即保险法理上所谓之妨碍代位，[3]对其如何加以规范向来是保险代位立法的重要议题。

我国现行《保险法》虽为妨碍代位设有专门规定，但其问题丛生，主要表现如下：（1）体系凌乱。我国现行《保险法》将有关妨碍代位的规定分别置于第 61 条与第 63 条，人为地制造了解释与适用上的困扰。（2）内容残缺。现行《保险法》第 61 条仅规定了保险事故发生后之妨碍代位的法律后果，而对保险事故发生前乃至保险合同订立前之妨碍代位的法律后果则付之厥如，其显属立法疏漏。（3）逻辑混乱。现行《保险法》第 61 条第 1 款与第 2 款规定系采“区分说”之立法例，即区分不同时点发生的妨碍代位行为之性质，分别赋予其以不同的法律效果；第 3 款规定则采“不区分说”之立法例，即不区分妨碍代位行为的发生时点及其性质，一体赋予其以相同的法律效果。[4]此二者之间彼此冲突，徒增解释与适用上的分歧。（4）立场偏颇。依我国现行《保险法》第 61 条第 1 款规定，只要被保险人为妨碍代位行为，保险人即可完全免责而不负理赔之责任。此项规定在过度偏厚于保险人的同时，又过于致被保险人于不利，以致有失公平。（5）文法错误。细究现行《保险法》第 61 条第 1 款所谓“保险事故发生后，保险人未赔偿保险金之前”一语，从语法而论，“……之前”本来就有否定之意，其中再加上一个“未”字显属误植，纯属多余。

鉴此，本文拟针对不同时段妨碍代位行为之特性，结合保险法学说与司法实践试作探讨，以期对完善我国保险立法有所裨益，并为正在拟议中的《保险法》司法解释提供参酌。

二、保险合同订立前之预先免除：以“告知义务之法理”为漏洞补充

根据对国内外保险实务的观察，在保险合同订立之前，可能产生的日后妨碍保险人行使代位权的普遍情形为：被保险人在与保险人订立保险合同之前，先与第三人订立含有免除其损害赔偿责任条款的合同（以下简称“预先免除”）。该种情形发端于 19 世纪初叶的海上货物运送合同，盛行于 20 世纪的海上货物运送业，曾被美国著名保险法学者肯顿教授戏称为“保险人与承运人之间最大的世纪争斗事项”。[5]而在我国，保险人与承运人之间的此等争斗当前仍在延续。

在保险契约订立之前，被保险人预先免除第三人应负的责任，符合契约自由与民事权利自由处分的原则，在性质上当属有权处分应无疑义。但另一方面，被保险人的这种有权处分行为，势必构成对保险人代位权的妨碍。因为日后保险人作为代位权人，其权利之状况受制于被保险人所享有的权利，其不可能取得被保险人已经放弃的权利；同时，被保险人的预先免责也将构成第三人对保险人行使代位求偿权的有效抗辩事由。那么，对被保险人的此种预先免除行为应当赋予何种法律效果呢？由于我国现行《保险法》对此问题漏而未定，故法院在司法审判中试图在既有的其他保险法理基础上，寻求一适当规范以补充现行法规范的不足。其中的主流观点为“告知义务说”，即主张适用我国现行《保险法》第16 条有关“告知义务”之规定，以求解决在保险合同订立前阶段之妨碍代位的问题。例如，《北京市高级人民法院关于审理保险纠纷案件若干问题的指导意见（试行）》第 22 条第 1、2 项规定：“保险事故发生前，被保险人放弃对第三者请求权情况的处理：（1）保险合同签订之前被保险人放弃对第三者请求权的，保险人对该事项提出询问的，投保人必须如实告知，否则保险人不承担保险责任；（2）保险合同签订之前被保险人放弃对第三者请求权的，保险人没有提出询问或投保人如实告知后保险人同意承保的，一旦发生保险事故，保险人应当赔付保险金，但无权向第三者行使代位求偿权。”[6]再如，《广东省高级人民法院关于审理保险纠纷案件若干问题的指导意见》第 38 条规定：“投保人在投保前与第三者约定放弃对造成保险事故的第三者行使赔偿请求权的，应在保险合同订立时书面告知保险人。投保人履行告知义务后，保险人仍同意承保的，保险人不得以投保人放弃对该第三者行使赔偿请求权为由拒绝支付保险赔偿金。投保人未履行告知义务，保险人请求解除保险合同的，应予支持。保险人可因此拒付保险赔偿金；保险人已支付保险赔偿金的，可以要求被保险人返还或向第三者追偿。”[7]

但问题的关键在于，适用告知义务来规范保险合同订立前被保险人的预先免除行为，其在法理上是否妥当？国内外保险法学说对此一直存有否定论与肯定论之争。持否定论的学者认为：“在订约前妨碍代位之行为，对于损害危险之发生而言，并非‘直接必要’之事项。因此，是否可以适用告知义务之规定，即有疑义。”[8]与之相反，持肯定论的学者认为：“如果在订立保险合同前，被保险人已答应免除或限制第三人的，本可由承保人代位追偿的责任，那么在订立合同时，必须作披露。”[9]对上述争论，笔者以为有必要从以下三个方面予以廓清。

首先，被保险人在缔结保险合同前免除第三人责任的行为，是否属于影响保险人评估危险的重要事实？众所周知，保险合同缔结之际，被保险人应基于最大诚信原则的要求，如实披露其所知悉的重要事实（Material Fact），以协助保险人评估危险。所谓重要事实，即影响保险人为承保意思表示前意思形成阶段的重要事实，我国《保险法》第 16 条第 2 款关于“足以影响保险人决定是否同意承保或者提高保险费率”的规定即揭明这一意旨。重要事实之外延有二：第一，客观的危险事实，即对危险发生的可能性产生直接影响的的客观事实，如房屋火灾保险中房屋本身是木质结构还是钢筋混凝土结构。该种事实的差异影响到保险合同当事人之间保险费与危险承担对价的正当性，故学理上又称之为“保险危险事实”。第二，主观的危险事实，即保险人对于保险合同可能遭受不正当请求的危险事实，如被保险人重复投保情形。该种事实的存在与对价关系的正当性无关，但却影响保险人承保与否的表意自由，故学理又称之为“契约危险事实”。[10]就被保险人在保险合同订立之前预先免除第三人应负责任之事实而言，虽然客观上对损害危险的发生不会产生直接的影响，但对保险人承保决定的表意自由无疑会产生严重的干扰，因为“签订保险契约前免除第三人赔偿责任，无异剥夺保险人之代位权利，在法律上构成‘重要事项’（Material Fact），被保险人应告知保险人。”[11]换言之，“若被保险人于订立保险契约之前自始即预先免除或抛弃其对于第三人之赔偿请求权，则此属于保险人承担危险范围估计之问题。”[12]

其次，以告知义务规范保险合同订约前妨碍代位之行为，是否给保险人带来不利益？保险人在缔约之际，对于被保险人此前业已免除第三人应负责任的事实虽已无力改变，但并非一味地不愿承保。只要保险人能有途径知悉该事实的存在，以及有机会针对该事实进行危险的评估与选择，进而自由地作出承保与否之决策，并自主地选择接受承保的条件——如加费承保等，其仍然能够实现保险人利益的最大化，尤其是在当前保险市场竞争日益激烈的情形下更是如此。无疑，被保险人的如实告知正好为保险人提供了一条成本低廉的信息渠道。因此，以告知义务之规定来规范保险合同订约前妨碍代位之行为并不会给保险人带来任何不利益；相反，其恰恰是在充分尊重保险人意思自治与契约自由的前提下，实现保险人利益自我保护之良策。诚如美国保险法学者所言：“如果弃权发生在获得被保险人这个身份之前（即保险合同订立之前——笔者按），保险人要是觉得弃权是一个重要事项，他完全可以在核保阶段就询问投保人是否曾经对第三人表示过弃权。既然保险人没有这样做，人们当然有权认为保险人不在乎投保人是否放弃了权益，仍然愿意提供保障。事前询问其实是很好的做法，因为商业交易的主体如今非常习惯于预先放弃索赔的权利。”[13]

最后，以告知义务规范保险合同订约前妨碍代位之行为，保险人在实务运作上是否存在障碍？从保险业发达国家的实践来看，虽然在较长时期内的普遍观点与通行做法是，“代位的臆测性与遥远性使它无法成为保险费计算中的考虑因素”，[14]但晚近以降则普遍认为：“可以将被保险人的权利放弃与保险人的代位求偿权之关系问题还原为保险人于保险费算定时是否考虑到保险代位因素这一技术问题。”[15]目前，在保险实务运作上，国内各保险公司在核保过程中虽仍未将被保险人是否免除第三人之赔偿责任列入风险调查的询问内容，但这并不表明适用告知义务的规范在操作上存在障碍，因为常识表明，将其列入风险调查表中作为询问事项只是举手之劳而已。同时，这更不是反对适用告知义务规范的正当理由，而恰恰是未来我国保险实务运作方式所应改进的方向。诚如我国台湾地区著名保险法学者江朝国教授所言：“唯一可行解决之道为，保险人预先于保险契约中约定，被保险人或者要保人应于保险契约订立时将此事实告知保险人，否则属违反如实告知义务，其结果依保险法上有关要保人或者被保险人违反告知义务之法理定之。”[16]

综上，由我国司法审判实务所倡行的、通过适用告知义务规范保险合同订约前被保险人的预先免除行为，这一做法值得肯定，并应为我国《保险法》的未来修改所采纳。

三、保险合同订立后、保险事故发生前之事先免除：以“危险程度增加通知义务之法理”为漏洞补充

国内外保险实务表明，自保险合同订立之时起至保险事故发生前，可能影响日后保险代位权行使的主要情形有：被保险人先与保险人订立保险合同再与第三人订立合同，而该合同中含有免除第三人损害赔偿责任的“免责条款”（以下简称“事先免除”，以与前述之“预先免除”有别）。

与前述保险合同订立前第三人责任之预先免除情形不同，在本阶段内，保险合同业已存在并有效成立，那么，被保险人的事先免除行为在性质上是否仍为有权处分呢？对此，解释论上存在较大分歧。有观点认为：“保险契约订立之后，于保险事故发生之前，保险人虽尚不能代位行使被保险人对于第三人之请求权，但保险人对之仍有‘期待利益’，故未经保险人许可，被保险人不得迳行抛弃其对第三人之请求权，否则应属保险人代位权之侵害，应为法律所禁止。”[17]笔者以为，上述解释论及其观点之妥当性殊值质疑。因为依民法原理而论，期待权须具备的特征之一是已经取得权利的部分要件，故有赋予权利性质的法律地位之必要，以利于法律保护。[18]就事实层面而论，在保险合同成立后、保险事故发生之前，保险事故是否发生以及保险事故的发生是否一定会致害第三人，诸如此类问题均处于未知状态。[19]也就是说，在保险事故发生前，被保险人对第三人的损害赔偿请求权之发生的可能性、内容及范围完全不确定，其并未具备取得权利的部分要件。可见，此时即认定保险人享有一种具有期待权性质的代位权，不仅与民法上的期待权原理有违，而且与“保险代位为法定债权移转”之本质不符。正如英美法院判例所指出的那样：“在保险合同成立后、保险事故发生前，保险人具有的代位求偿权只是一种‘可能产生’的权利，而不是一种‘实实在在’的权利。”[20]因此，在保险合同订立后、保险事故发生前，被保险人仍可自由处分其对第三人的请求权；第三人自得本于被保险人所为的有权处分行为有效对抗保险人的代位追偿。只不过若日后保险事故确因第三人依法应负责的行为所致时，保险人的代位权势必受到侵害，而应在保险合同法上赋予其以一定的效果。

因被保险人事先免除行为给保险人行使代位权所造成的妨碍，其法律效果应当如何？由于我国现行《保险法》对此问题漏而未定，我国法院在司法审判中大多在既有的其他保险法理基础上，也试图寻求一适当规范以补充现行法规范的不足。但究竟适用现行《保险法》中的哪一条款在司法实务中分歧较大，认识并不一致。归纳起来，主要有以下三种观点。

1．主张适用现行《保险法》第 61 条第 3 款。持该论者认为，就我国现行《保险法》第 61 条规定的结构而言，其第 1 款和第 2 款分别规定了保险人在给付保险金之前与之后，被保险人放弃对第三者请求赔偿权利的两种情形，但实际上的情形可能不只上述两种，为了避免挂一漏万，该条第 3 款再行规定以规范其他侵害保险人代位权的情形。故从法条的结构来说，第 3 款是第 1 款和第 2 款的补充，而第 1 款和第 2 款是第 3 款的一般表现。[21]基于上述认识，该观点主张，在保险合同订立后、保险事故发生前，被保险人免除第三者应负责任的法律后果问题不属于我国现行《保险法》第61 条第1 款和第2 款所分别规定的情形，而应当适用该条第3 款关于“被保险人故意或者因重大过失致使保险人不能行使代位请求赔偿的权利的，保险人可以扣减或者要求返还相应的保险金”之规定。[22]

2．主张类推适用我国现行《保险法》第 61 条第 1 款。持该论者认为，保险合同订立后、保险事故发生前，被保险人免除第三者应负责任的法律后果问题虽不属于我国现行《保险法》第 61 条第 1 款所规定的“保险事故发生后，保险人未赔偿保险金之前，被保险人放弃对第三者请求赔偿的权利的，保险人不承担赔偿保险金的责任”之情形，但其法理应与该款的法理相同。[23]基于上述认识，该观点认为，我国现行《保险法》第61 条第 1 款之规定，特别将适用范围限于“保险事故发生后”并无充分理由，实属立法者因未充分考量相关情况而造成的，属本应列为法律调整范围的法律漏洞。根据同等实务同等对待的基本法律原则，应将第 61条第 1 款规定的法律结果类推适用于保险事故发生前被保险人的事先免除行为。[24]换言之，只要是在保险人给付保险金之前，无论是在保险事故发生之前还是之后，被保险人免除或者放弃对第三者请求赔偿的权利的，保险人均不承担给付保险金的责任。

3．主张适用“危险程度增加通知义务”之法理。持该论者认为，应当适用现行《保险法》第 52 条有关“危险增加通知义务”之规定，来解决在保险合同订立后、保险事故发生前被保险人免除第三者应负责任的法律后果问题。前述《北京市高级人民法院关于审理保险纠纷案件若干问题的指导意见（试行）》即采此观点，该意见第 22 条第（3）项与第（4）项分别规定：“（3）保险合同签订之后被保险人放弃对第三者请求权的，被保险人应当及时通知保险人，否则保险人不承担保险责任；（4）保险合同签订之后被保险人放弃对第三者请求权，保险人同意继续承保的，发生保险事故后，保险人应赔付保险金，但无权向第三者行使代位求偿权。”

就上述第一种观点而言，姑且不论我国现行《保险法》第61 条第1 款和第2 款与第3 款在逻辑结构上究竟是一般与个别的关系，还是“区分说”与“不区分说”两种立法例的不同，仅就其推论认为，“被保险人先于保险事故的发生放弃对第三人的赔偿请求权，有违保险合同的最大诚信原则，可以认定是导致保险人在保险事故发生后不能行使保险代位求偿权的‘故意或重大过失’。”[25]其简单地以被保险人的事先免除行为即推定其在主观上有侵害保险人代位权的故意或者重大过失。该推论的谬误之处在于，在保险合同订立后、保险事故发生前，除法律另有规定或合同另有约定外，被保险人可自由处分其对第三者的请求权已如前述，既然被保险人在此期间有权处分，那么其处分行为根本就不是“过错”之有无的问题，而是私法自治的体现。[26]可见，该种观点实属牵强附会，故除我国《保险法》于 1995 年颁行初期其为法院所主张外，目前已不再被采行。

就上述第二种观点而言，在保险合同订立后、保险事故发生前被保险人的事先免除行为是否等同于我国现行《保险法》第 61 条第 1 款规定所谓之“放弃”值得深究。笔者以为，二者虽均属被保险人的有权处分行为，但是仍有本质区别。申言之，现行《保险法》第 61 条第 1 款规定之所谓“放弃”，是指对已经存在的权利以单方的意思表示行为使之归于消灭，其隐含的前提为：第三人已经导致保险标的的毁损，故被保险人对第三人的请求权已经确定。而在保险合同订立后、保险事故发生前的期间内，被保险人事先免除第三人的责任既然是在保险事故发生之前，则被保险人的请求权尚未发生，而请求权既未发生自无“放弃”可言。因此，现行《保险法》第 61 条第 1 款之规定并未涵摄在保险合同订立后、保险事故发生前之期间内被保险人与第三人订立免责条款的情形，由于其既未被涵摄于内，自无类推适用之余地。

就上述第三种观点而言，虽然其已成为主流观点而为我国多数法院所采，但并非没有任何争议。有观点认为，在保险合同订立后、保险事故发生前，被保险人免除第三人应负之责任的行为，“并未增加保险标的的风险，只是增加了保险人实现代位求偿的风险”，其并不符合我国现行《保险法》第 52 条第 1 款规定的“保险标的的危险程度显著增加”之前提，因此能否适用“危险程度增加通知义务”之规定存有疑问。[27]笔者以为，能否适用“危险增加的通知义务”之规定，关键在于保险合同订立后保险事故发生前被保险人与第三人订立的免条款是否会破坏对价平衡。申言之，保险法之所以规定被保险人有危险增加的通知义务，与前述告知义务规定一样，乃在于维护对价平衡，只不过告知义务是在保险合同订立之前使保险人评估其所承担的危险，据以厘定保险费率；而危险增加的通知义务则是在保险合同订立之后，当原先承担的危险程度显著增加时，使保险人得以调整保险费率或者终止合同。所以，无论是订约前的告知义务，还是订约后危险增加的通知义务，均以足以影响对价平衡的事实——重要事实为限。

进一步而论，“危险程度增加通知义务”之法理，本身蕴含着一种保险事故发生前的事前利益衡平机理，与类推适用我国现行《保险法》第 61 条第 1 款之事后利益衡平相较，既可充分尊重保险人的意思自治，又可以缓和对被保险人利益的冲击。首先，就保险人立场而言，在保险合同订立后被保险人所为之免除第三人应负责任之行为，由于在保险事故发生前业已存在，保险人将有机会知其无法行使代位权并预先做出因应措施，加之保险事故是否为第三人应负责任之行为所致尚不确定，因此，只要给予保险人重新评估危险、调整保险费的机会，以在新的基础上达致对价平衡，保险人未必不愿继续承保。适用“危险程度增加通知义务”之规定，规范保险事故发生前被保险人免除第三人应负责任，仍不失为充分尊重保险人意思自治与契约自由、实现保险人利益的自我保护之良策。其次，就被保险人立场而言，如类推适用我国现行《保险法》第 61 条第1 款有关“保险人不承担给付保险金责任”的规定，这种严苛的法律效果固然能给保险人代位权予以极大保障，但由于此时保险事故已经发生，被保险人势必陷入“既不能选择重新投保，又不能获得保险给付”的双重困境。反之，如适用“危险程度增加通知义务”之规定，假如保险人在受领免除第三人应负责任的通知后不愿继续承保，由于此时保险事故还未发生，被保险人将有机会选择其他保险人寻求新的保险保障，如此一来则极大缓和了对被保险人利益的冲击。