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兰州市部门统计工作巡查办法

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兰州市部门统计工作巡查办法

甘肃省兰州市人民政府


兰州市部门统计工作巡查办法





第一条 为了加强兰州市部门统计管理工作,保障部门统计工作稳定、健康发展,提高政府统计的工作效率和数据质量,根据《中华人民共和国统计法》和《甘肃省部门统计调查项目管理办法》、《甘肃省人民政府办公厅〈甘肃省部门统计工作巡查办法〉》,制定本办法。
第二条 巡查对象为兰州市行政辖区内的各级国家机关、具有行政管理职能的事业单位、经授权代主管部门行使统计职能的集团公司和工商领域联合会或协会、具有一定行政职能的人民团体。
第三条 巡查内容
(一)调查的合法性。部门开展的各类调查活动必须依法进行,特别是自行设计制定的调查项目,以系统内单位为对象的,必须报同级政府统计部门备案;调查范围涉及到系统外单位的,必须报同级政府统计部门审批,在取得政府统计部门的同意或批准后方可组织实施。
(二)制度的规范性。部门调查制度应明确表述调查目的、调查对象、调查范围、调查方法、调查频率、填报要求、报送渠道、时间要求等。调查方案必须包括总说明、报表目录、调查表式、指标解释等。调查项目中的报表表式和文字说明必须规范。表号、制表机关、批准机关或备案机关、批准文号或备案文号等法定标识必须注明。
(三)标准的统一性。调查项目中的各类统计标准和分类必须与政府统计部门规定使用的标准和分类相一致,不得随意变更。
(四)时间的有效性。各部门的统计调查必须按政府统计部门所实行的有效期管理制度进行,超过有效期的调查项目,一律自动废止。
(五)方案执行的一致性。部门统计调查在实施过程中必须严格按政府统计部门批准的方案执行,不得擅自变更调查内容、调查范围、计算方法和报送频率。
(六)资料的保密性。部门统计调查所取得的资料,对属于国家秘密的统计资料,必须保密;对属于私人、家庭的单项调查资料和在统计调查中知悉的调查对象的商业秘密,也负有保密义务。
(七)资料使用的正当性。部门统计调查所取得的资料使用与调查目的必须一致,不得超出原定的范围,不得被私自用于营利目的,不得有其他损害国家利益和被调查者权益的行为。
(八)资料报送的时效性。各部门要认真完成国家统计调查任务和地方统计调查任务,特别是要及时向同级人民政府统计部门报送基本的统计资料或者综合统计资料。
(九)报送数据的准确性。各部门要如实提供统计资料,不得虚报、瞒报、拒报、迟报,不得伪造、篡改。
(十)数据发布的规范性。部门取得的统计数据在对外公布时,应当按《甘肃省部门统计工作巡查办法》的要求,由政府统计部门进行评估、审核后共同对外发布。未经同级政府统计部门授权,各部门不得擅自公布统计数据。
(十一)基础工作的完善性。各部门必须要根据统计任务的需要设立统计机构或者在有关机构中设置统计人员。统计人员必须要具备执行统计任务所需要的统计专业知识,持有统计从业资格证。各部门必须要建立完善的统计管理制度,要有健全的原始记录、统计台账、统计档案等。
第四条 巡查步骤
(一)每年年初市、县区政府统计部门分别确定4至10个部门作为本年度巡查单位,并制定好相应的巡查计划。
(二)成立巡查领导小组。
(三)发出巡查通知。
(四)按计划进行巡查。
(五)通报巡查结果。巡查工作结束后,要及时将巡查工作的情况、问题和建议,形成巡查报告,报告政府统计部门党组,并将巡查结果通报。
第五条 巡查方法
(一)听取被巡查单位情况介绍。
(二)召开座谈会、个别谈话,了解部门统计的有关情况。
(三)查阅统计规范性文件、统计台帐、原始记录及相关资料。
(四)抽查基层单位。
第六条 巡查组在巡查中,应当虚心听取意见,及时沟通情况。
第七条 巡查结果的处理
(一)对巡查中发现的重大问题,由统计部门拟写报告上报同级政府部门。
(二)对巡查中发现的未履行法定的审批或者备案程序和擅自变更调查方案的部门统计调查,县级以上政府统计部门可以依法予以废止,并按照《统计法》及其实施细则的有关规定处理。
(三)对巡查中发现的其它统计违法行为,县级以上政府统计部门可以依法予以查处。
(四)对巡查中发现的一般性问题,现场批评,责令改正。
(五)对依法开展统计工作,制度严密,工作规范,数据及时准确,全力以赴配合政府统计部门工作的部门要予以肯定表扬。
第八条 巡查工作实行责任制。巡查组要如实上报巡查情况,对上报失真情况的要追究有关责任人责任。被巡查单位要如实提供巡查情况,对弄虚作假、阻碍巡查、拒绝配合巡查组开展工作的,将依据《统计法》、《关于党政机关工作人员违反统计法律法规纪律处分暂行规定》等法律法规追究有关责任单位和个人的责任。
第九条 本办法由兰州市统计局负责解释。
第十条 本办法自2006年12月6日起施行。




附表:兰州市部门统计工作巡查情况表



兰州市部门统计工作巡查情况表

被巡查单位: 序号
巡查内容
巡查情况


较好
一般


1
调查的合法性





2
制度的规范性





3
标准的统一性





4
时间的有效性





5
方案执行的一致性





6
资料的保密性





7
资料使用的正当性





8
资料报送的时效性





9
报送数据的准确性





10
数据分布的规范性





11
基础工作的完善性





12
其他







巡查单位: 巡查负责人: 巡查时间:



兰州市县区政府统计工作巡查办法


第一条 为了加大统计监督、检查力度, 保障统计资料的准确性、及时性和各项统计工作任务的完成。根据《中华人民共和国统计法》、《国家统计局巡查工作办法》、《甘肃省统计管理规定》、《关于党政机关工作人员违反统计法律法规纪律处分暂行规定》、《甘肃省人民政府办公厅〈市州政府统计工作巡查办法〉》,结合我市实际,制定本办法。
第二条 巡查对象县区人民政府。
第三条 巡查内容
(一)统计法律法规贯彻落实情况,统计执法目标责任制完成情况和违法案件查处情况。
(二)县区人民政府对统计工作的领导、支持力度和解决具体困难情况,统计基层基础建设情况。
(三)统计队伍管理、财务管理情况;对部门统计工作的管理、指导、协调情况。
(四)统计制度执行情况,统计数据质量情况。
第四条 巡查步骤
(一)每年选择2-3个县区进行巡查。
(二)成立巡查组,确定巡查成员。
(三)制订巡查工作方案,拟发巡查通知。
(四)依照方案开展巡查工作。
(五)根据巡查情况,写出巡查报告。
(六)通报巡查结果。
第五条 巡查方法
(一)根据巡查内容,确定综合巡查或专项巡查。
(二)巡查组听取被巡查单位有关情况的介绍。
(三)召开不同类型的座谈会或找个别人谈话。
(四)实地查看、查阅有关资料和原始台帐。
(五)抽查相关单位。
第六条 巡查组在巡查中要认真听取巡查对象的意见和建议。
第七条 巡查工作结束时,巡查组要与巡查对象主要领导交换意见、沟通情况。
第八条 巡查结果处理
(一)对巡查中发现的一般性问题,巡查组要现场批评,责令改正。
(二)对巡查中发现的较严重但不构成统计违法行为的情况,给予通报批评。
(三)对巡查中发现的严重问题或统计违法行为,要按照《统计法》等有关统计法律法规的规定予以处理。
(四)对依法开展统计工作,巡查结果优秀者,要根据巡查结果予以肯定和表扬。
第九条 巡查工作实行责任制。巡查组必须坚持原则,做到公平公正,并对巡查报告的真实性负责,对上报失真情况的要追究有关责任单位和责任人的责任;被巡查单位要如实反映情况,对弄虚作假、阻碍巡查、拒绝配合巡查工作的,将依据有关法律法规对有关责任单位和责任人进行查处。
第十条 巡查对象和有关工作人员有权向市统计局党组或纪检组举报巡查组或巡查组成员违反本办法的行为,受理机关应当核实处理。
第十一条 本办法由兰州市统计局负责解释。
第十二条 本办法自2006年12月6日起施行。


附表:县区政府统计工作巡查情况表



县区政府统计工作巡查情况表


被巡查单位:

巡查内容
巡查情况


较好
一般


一、统计法律法规执行情况
1、统计法律法规贯彻情况
2、统计执法目标完成情况
3、统计违法案件查处情况
4、统计数据受行政干预情况





二、政府领导和支持情况
1、经费方面对统计的支持力度
2、解决统计工作具体困难情况
3、统计基础建设的措施和工作力度





三、统计管理情况
1、统计队伍管理、财务管理情况
2、统计主要领导及乡镇统计员调动是否征求上级统计部门的意见
3、统计人员持证上岗情况
4、部门统计工作的管理指导协调情况





四、制度执行情况
1、统计制度执行情况
2、统计数据质量情况





巡查组领导: 巡查组成员:



巡查单位: 巡查时间:



〖2006年12月6日 兰政办发【2006】214号文件公布〗




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恩施土家族苗族自治州人民政府关于印发《恩施土家族苗族自治州经济适用住房管理暂行办法》的通知

湖北省恩施土家族苗族自治州人民政府


恩施州政发〔2006〕7号

恩施土家族苗族自治州人民政府关于印发《恩施土家族苗族自治州经济适用住房管理暂行办法》的通知



各县、市人民政府,州政府各部门:

《恩施土家族苗族自治州经济适用住房管理暂行办法》已经州人民政府第36次常务会议审议通过,现予印发。

二○○六年七月三日



恩施土家族苗族自治州经济适用住房管理暂行办法



第一章 总 则

第一条 为了规范经济适用住房的建设、交易和管理行为,保护当事人合法权益,根据建设部等部门发布的《经济适用住房管理办法》(建住房[2004]77号)和《省人民政府关于促进房地产业持续健康发展的意见》(鄂政发[2004]29号)的有关规定,结合本州实际,制定本办法。

第二条 本州行政区域内经济适用住房的建设、交易和管理,适用本办法。

本办法所称经济适用住房,是指政府提供政策优惠,限定建设标准、供应对象和销售价格,具有保障性质的政策性商品住房。

第三条 州、县、市房地产行政主管部门(以下简称房产部门)负责经济适用住房的建设和管理工作。

州、县、市发改、国土资源、建设、规划、物价、民政等行政主管部门根据各自职责,负责经济适用住房的有关工作。



第二章 项目组织与建设

第四条 除特殊情况外,经济适用住房建设项目的最小净用地规模应当不少于20亩,建筑面积不少于3万平方米。

第五条 房产部门应当会同发改、国土资源、规划部门依据经济适用住房发展规划,按照经济适用住房建设项目选址和用地条件,做好项目储备工作,为逐年滚动开发创造条件。

经济适用住房建设用地纳入县、市政府土地储备计划。

行政事业单位的空闲土地,按照城市规划可以建住房的,由房产部门会同有关部门将其纳入经济适用住房的用地计划,按本办法的规定建设经济适用住房。

第六条 利用政府储备土地建设经济适用住房的项目,由房产部门会同国土资源、规划等部门,公开项目规划条件、建设标准、土地费用等信息,通过公开招标的方式选择具有相应资质、项目资本金、开发业绩和社会信誉良好的房地产开发企业承担开发建设任务。

经济适用住房的设计、施工、监理应当按照《中华人民共和国招标投标法》的有关规定进行招标投标。

第七条 列入经济适用住房建设投资和用地计划的经济适用住房项目建设用地,应当纳入县、市年度土地供应计划。经济适用住房建设项目的土地费用原则上按土地取得成本(土地购置成本、拆迁补偿费用、前期整理等费用之和)确定。

第八条 经济适用住房建设实行年度总量控制管理。经济适用住房的开发量应当不低于县、市当年房地产开发总量的10%,不超过20%。

第九条 经济适用住房要严格控制在中小户型。县、市人民政府可以根据本地区居民的收入和居住水平等因素,合理确定经济适用住房的户型面积和各种户型的比例,并严格进行管理。州直经济适用住房单套面积标准按照恩施州政办发[2005]4号文件的规定执行。

第十条 经济适用住房建设应当严格执行国家有关技术规范和质量、安全、环保标准,积极推广应用节能材料,提高建设水平。

第十一条 经济适用住房项目应当以保本微利为原则,严格按照《经济适用住房价格管理办法》(计价格[2002]2503号)的规定确定销售价格。

第十二条 经济适用住房的建设单位必须向买受人出具《住宅质量保证书》和《住宅使用说明书》,对经济适用住房工程质量负最终责任,并按规定承担保修责任。



第三章 优惠政策

第十三条 经济适用住房建设用地实行行政划拨,建设和经营中的税费按国家和省有关经济适用住房的政策规定征收。划拨土地取得后,严禁改变其经济适用住房土地用途。

第十四条 经济适用住房建设所需的市政基础设施由县、市政府纳入市政建设统筹解决。

第十五条 经济适用住房项目开发贷款和个人住房贷款按国家有关规定执行。住房公积金贷款优先向购买经济适用住房的个人发放。



第四章 销售对象

第十六条 县、市建设的经济适用住房面向本县、市符合购买条件的家庭出售。州直建设的经济适用住房面向州直行政事业单位符合购买条件的职工家庭出售。

在经批准的行政事业单位空闲土地上建设的经济适用住房,优先满足该单位符合购买条件的职工家庭,剩余的住房向其他符合购买条件的家庭出售。

第十七条 购买经济适用住房实行资格申请、审查、公示、核准制度。符合下列条件的家庭可以申请购买一套经济适用住房:

(一)有本县、市城镇常住户口;

(二)无住房,或者现住房面积低于州、县、市人民政府规定标准的住房困难家庭;

(三)属本县、市中低收入家庭;

(四)未购买商品房、经济适用住房以及房改房或者已经按规定退回房改房, 未参加集资合作建房,未在城镇规划区内修建私房,未享受单位住房补贴;

(五)州、县、市人民政府规定的其他条件。

县、市人民政府应当根据当地商品住房价格、居民家庭可支配收入、居住水平和家庭人口结构等因素,对本条第一款的有关条件作出具体规定,并适时进行调整,向社会公布。

第十八条 申请人向房产部门申请核准经济适用住房购买资格时,应当提交下列书面证明材料:

(一)身份证、家庭户口簿;

(二)所在单位或者社区居委会出具的家庭收入证明和住房情况证明;

(三)州、县、市人民政府规定的其他证明材料。

房产部门收到购房申请后,应当由专人负责按照本办法规定的购房条件,通过查阅房产证档案等方式对申请人及其配偶是否拥有房产资源的情况进行审查,同时,通过向国土资源、建设、规划等部门发出函询的方式,对申请人及其配偶是否拥有宅基地或者在建房屋的情况进行调查。

各部门、各环节的审查,均应当有审查人员的签字。

第十九条 房产部门应当自受理申请之日起1个月内完成审查,并将符合购房条件的家庭在房产部门的公示栏和申请人单位或者居住地社区公示,也可以通过报刊、政府网站等媒体进行公示。公示期限为7天。公示期内无人对申请人购房资格提出异议或者经调查、核实异议不成立的,由房产部门发给统一格式、编有号码的经济适用住房购买资格证明,并注明可以购买的优惠面积。

申请人凭房产部门核发的资格证明,可以选购一套与核准面积相对应的经济适用住房。购买面积原则上不得超过核准面积。购买面积在核准面积以内的,按核准的价格购买;购买面积超过核准面积的部分,不得享受优惠政策,由购房人补交经济适用住房销售价与市场价的差价。超面积部分的差价款由房产部门征收并上交同级财政,专项用于住房保障工作。



第五章 销售管理

第二十条 经济适用住房项目在施工形象进度达到主体结构一层后,房产部门可以受理已取得购房资格家庭的购房登记;在多层主体结构达到层数的三分之二、中高层及高层主体结构达到层数的二分之一时,建设单位方可申请预售许可,预售许可申请由房产部门审核批准。建设单位在按规定取得预售许可批文后,方可实施经济适用住房的预售。

销售、预售经济适用住房应当明码标价,销售、预售价格不得超过物价部门批准的基准价格和浮动幅度。

第二十一条 经济适用住房原则上按房产部门核准登记的先后顺序进行销售,但在同等条件下优先向取得经济适用住房购买资格的无房户、危房户以及房屋被拆迁人销售。

第二十二条 房产部门应当将经济适用住房项目的地址、房源数量、销售价格、预计发售时间等信息向社会公布。



第六章 交易和售后管理

第二十三条 个人购买经济适用住房后,应当按照有关规定办理房屋产权和土地使用权权属登记。在办理经济适用住房权属登记时,房产部门应当在《房屋所有权证》上加注“经济适用住房”字样和房屋总价;国土资源部门应当在《国有土地使用权证》上注明土地性质为“划拨土地”,并加注“经济适用住房”字样。

第二十四条 购房人在取得经济适用住房《房屋所有权证》和《国有土地使用权证》满5年后,方可按市场价出售经济适用住房。出售时,应当按照届时同地段普通商品住房与经济适用住房差价的一定比例向政府交纳收益,具体比例由州、县、市人民政府确定,州直与恩施市执行同一比例。

凭收益缴款证明,房产部门办理房屋权属转移登记手续,国土资源部门办理土地出让手续并予以土地变更登记。转让后的《房屋所有权证》取消原有加注内容,《国有土地使用权证》所记载的土地性质变更为“出让土地”,并取消原有加注内容。

第二十五条 经济适用住房购买人以市场价出售经济适用住房后,不得再购买经济适用住房。如需换购的,必须以取得经济适用住房时的价格出售给有经济适用住房购买资格的家庭后,方可再次申请。



第七章 监督管理

第二十六条 在经济适用住房建设、交易中有下列行为之一的,有关部门应当依法予以查处:

(一)未经批准,擅自改变经济适用住房用地用途的,由国土资源部门依法予以处罚;

(二)擅自提高经济适用住房销售价格及价外收费的,由物价部门责令建设单位向购房者退回多收的费用,并依法予以处罚;

(三)擅自向未取得经济适用住房购房资格的家庭出售经济适用住房的,由房产部门责令建设单位限期收回;不能收回的,由建设单位补缴同地段经济适用住房与商品房的价格差,并由有关部门对建设单位的不良行为进行处罚。

第二十七条 对弄虚作假、隐瞒家庭收入和住房条件骗购经济适用住房的个人,由房产部门追回已购经济适用住房,或者由购房当事人按市场价补足购房款,并提请所在单位对申请人给予行政处分;对出具虚假证明的单位,由房产部门提请有关部门追究单位主要领导的责任。

第二十八条 房产部门的工作人员在经济适用住房购房对象资格审查和监督管理中,玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的,依法追究行政责任;构成犯罪的,依法追究刑事责任。



第八章 附 则

第二十九条 本办法由州人民政府法制办公室负责解释。

第三十条 本办法自公布之日起施行。




挪用公款罪若干疑难问题的司法认定

作者:冯明超


对于受贿罪,尽管最高人民法院和最高人民检察院曾先后发布了一系列司法解释和其他规范理文件。这些文件对有关刑法规范所作的诠释,大大增强了刑法的操作性,消除了刑事司法实务中不少分歧。但不可能涵盖案件的全部问题。笔者结合自已在全国部分高级人民法院代理的重大经济犯罪案件中,审理中出现的疑难争议进行探讨,以期有助于司法实务。
一、关于挪用公款罪的认定
(一)单位决定将公款给个人使用行为的认定
经单位领导集体研究新局面定将公款给个人使用,或者单位负责人为了单位的利益,决定将公款给个人使用的,不以挪用公款罪定罪处罚。上述行为致使单位遭受重大损失,构成其他犯罪的,依照刑法的有关规定对责任人员定罪处罚。
(二)挪用公款供其他单位使用行为的认定
根据全国人大常委会《关于中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款的解释》的规定,“以个人名义将公款供其他单位使用的,谋取个人利益的”,属于挪用公款“归个人使用”。在司法实践中,对于将公款供其他单位使用的,认定是否属于以“个人名义”,不能只看形式,要从实质上把握。对于行为人逃避财务监管,或者与使用人约定以个人名义进行,或者借款、还款都以个人名义进行,将公款给其他单位使用的,应认定为“以个人名义”。“个人决定”既包括行为人在职权范围内决定,也包括超越职权范围决定。“谋取个人利益”,既包括行为人与使用人事先约定谋取个人利益实际尚未获取的情况,也包括虽未事先约定但实际已获取了个人利益的情况。其中的“个人利益”,既包括不正当利益,也包括正当利益;既包括财产性利益,也包括非财产性利益,但这种非财产性利益应当是具体的实际利益,如升学、就业等。
(三)国有单位领导向其主管的具有法人资格的下级单位借公款归个人使用的认定
国有单位领导利用职务上的便利指令具有法人资格的下级单位将公款供个人使用的,属于挪用公款行为,构成犯罪的,应以挪用公款罪处罚。
(四)挪用有价证券、金融凭证用于质押行为性质的认定
挪用金融凭证、有价证券用于质押,使公款处于风险之中,与挪用公款为他人提供担保没有实质的区别,符合刑法关于挪用公款罪规定的,以挪用公款罪定罪处罚,挪用公款数额以实际或者可能承担的风险数额认定。
(五)挪用公款归还个人欠款行为性质的认定
挪用公款归还个人欠款的,应当根据产生欠款的原因,分别认定属于挪用公款的何种情形。归还个人进行非法活动或者进行营利活动产生的欠款,应当认定为挪用公款进行非法活动或者进行营利活动。
(六)挪用公款用于注册公司、企业行为性质的认定
申报注册资本是为进行生产经营活动作准备,属于成立公司、企业进行营利活动的组成部分。因此,挪用公款归个人用于公司、企业注册资本验资证明的,应当认定为挪用公款进行营利活动。
(七)挪用公款后尚未投入实际使用的行为性质的认定
挪用公款尚未投入实际使用的,只要同时具备“数额较大”和“超过三个月为还”的构成要件,应当认定为挪用公款罪,但可以酌情从轻处罚。
二、关于企业性质的认定
企业的性质仅从营业执照上看登记为国有或集体所有制性质,但实际上并无财产投入,只提供登记所需的证明文件,由个人承包经营,收取管理费,其债权债务也由承包个人承担,对这类企业名为国有或集体实为个人经营,应认定为私营企业。
例如, 被告人张君,男,44岁,某国有公司经理。一审以挪用公款罪判处被告人有期徒刑五年。二审法院认为: 张君虽然以个人名义注册登记电子厂的,但本案的大量事实证实,成立电子厂是经该公司集体研究后作出的决定,是在取得了上级行政主管部门同意后办理的相关手续,并非张君个人的决定。从电子厂的资金来源、职工组成、生产场地利润分配、管理经营方式及挪用公款的用途等各方面证据来看,均不能证明电子厂为张君个人所有。被告人张君在担任国有公司经理职务期间,将公款划拔到名为个体实为集体的其他企业使用,也没有从中谋取私人利益。故一审判决仅凭该厂工商营业执照上记载为个体性质,认定其行为构成挪用公款罪,证据不足,适用法律有错。二审撤销一审判决,改判为无罪。
又如, 陈发友,男,广东某国有总公司下属分公司的法定代表人,经理。2000年1月接总公司的指示,因分公司债务过大,为了甩掉债务包袱,要陈发友先成立一个有限责任公司,把分公司的优质资产转移到新成立的公司。2002年5月经工商局批准,以分公司的全体在岗职工均为新公司的股东成立了华龙有限责任公司,陈发友为法定代表人,该公司经理。2002年7月陈发友指使分司的会计将分公司230万元转移至华龙公司。市检察院认为,陈发友利用职务之便,将分公司的大量公款借给华龙公司使用,触犯了刑法第三百八十四条,构成挪用公款罪,并追回全部赃款。一审判处有期十五年。
二审聘请我为其辩护人。经过阅卷、会见被告人,到有关部门收集了华龙公司系陈发友根据上级主管机关决定成立的,也是按总公司的要求将分公司的款项转移到华龙公司帐上的新证据,虽然是陈发友具体实施的,但不是陈发友个人行为。辩护人还认为一是公司成立后陈发友也未进行个人经营活动;二是从该公司设立后的帐目看也只是用于转移应收款;三是分公司和华龙公司的所有员工都是一样的,形式上是两个所有制不同的公司,但实际上是一个公司,即是典型的一套班子两块牌子。因此,将分公司的应收款转入华龙公司,实际上是在一个公司自身的体内循环,不符合挪用公款罪的客观构成要件,陈发友不构成犯罪。二审法院采信了我的辩护意见,改判为无罪。
三、挪用一般公物是否犯罪
胡正文,男,上海机械进出口公司材料部经理。1995年11月,经单位领导同意,将单位的99.235吨电解铜出借给上海市有色金属公司使用,期满仍放置在该公司未收回。1995年初,被告人胡正文认识了个人承包经营南京市金属材料总公司兰州公司的邱耀南,后与兰州公司有购销业务,欠进出口公司货款180万元,多次追讨未还,找到南京公司该公司人员告知,兰州公司名义上挂靠在我公司,实际上是邱某个人承包的,其债务与我公司无关。胡正文迫于公司的压力,产生了将铜带变价归还邱的欠款,在胡、姚等人的策划下,由扬子江公司出面从上海有色金属公司借走,变价226.9万元,除替邱还债180万元外,其余用于胡姚的经营活动。97年刑法第二百七十三条规定对挪用特定款物要追究刑事责任,其主体为国家工作人员集体组织,事业社团人员等委托经手管理特定款物的人员;如果挪用特定款物归个使用,按贪污论处。但97年刑法对挪用一般公物不以犯罪论处。
在实践中国家工作人员往往挪用公物后又变卖,使用所得款项的情况发生,与纯粹的挪用公款或挪用公物又不同,有一定的特殊性。笔者认为挪用公物变现后归个人使用的行为,其本质与一般挪用公款行为是一致的,构成犯罪。其理由: 是公物一旦进入流通领域,就成了商品,商品具有价值和使用价值的两个基本属性体现出来。变现的款被挪用就说明行为人并不是为了追求公物的使用价值,而是为了追求的公物商品价值,其行为构成挪用公款罪。如果被挪用公物没有进入流通领域,案发时还应在行为人的实际控制之下,不能认定为挪用公款罪,对挪用公物可以给予政纪处分,这符合最高人民检察院2000年3月《关于国家工作人员挪用朊持定公物是否定罪的请示的批复》中“对挪用非特公物归个人使用的行为,不以挪用公款罪论处”的规定。
案例: 王宗耀贪污案。王宗耀,中国银行湖北省某市支行工作。2001年9月王宗耀先后收到某公司等单位和个人储户存入其单位的委托贷150万元,全部不入帐,归个人使用。为了掩盖犯罪又采用偷支储户存款等方法,用公款归还了其中的150万元。王宗耀偷支储户存款致使库存现金与帐面不符,被告人为了达到帐款相符,隐满其侵占公款的罪行,于2002年10月指使李某与该行两次签订共计150万元的虚假贷款合同并入帐,从而侵占公款150万元。公诉机关认定王宗耀贪污公款150万元。案发前全部赃款已挥霍殆尽。一审以犯贪污罪了判处死刑,剥夺政治权利终身。
二审由我担任其其辩护人。我认为: 签订假贷款合同只能将银行贷款帐面平衡,以应付检查,掩盖其犯罪事实。与贪污罪中采用销毁涂改伪造单据等手段,使整个帐面平衡从而达到非法占有不同;本案是挪用的帐面与现金是平衡的,借贷合同名为李某签的,实为王宗耀签的,钱实际上也是被告人用于还挪用款,银行帐上该笔应收贷款150万元是存在的,被告人是要帮李某归还银行的。因此被告人采取签订假贷款合同,无法平衡账面150万元,达到非法占有150万元的目的。二审法院采信辩护人的观点,认定一审定性不准,据此判决: 撤销中级人民法院刑事判决,二审以挪用公款罪判处被告人有期徒刑八年。
贪污罪与挪用公款罪的区别。首先,二者对犯罪客体不同,贪污罪侵犯的是公共财产所有,即占有、使用、收益、处分权;而挪用公款罪只侵犯公款的占有、使用和收益权。其次,二者主观故意的具体内容不同。贪罪的主观故意是非法占有该公共财物,不准备归还;而挪用公款罪的主观故意是暂时占有并使用该公款,以后要予以归还,这是区别两罪的主要所在。再次,二者的行为方式不同。贪污罪在客观上表现为使用侵吞、盗窃、骗取等方法将公者物据为已有,由于行为人往往采取销毁、涂改、伪造单据、帐目等手段,因此,实际生活中很难发公共财产已被非法侵占;而挪用公款罪的行为总会在帐面上留下痕迹,甚至会留下借条,没有平帐通过查帐能够发现公款被挪用的事实。
四、行为人非法占有的主观故意的认定
司法实践中,如何判断行为人是否具有非法占有的主观故意,一是要查被告人的口供;二是通过客观行为来分析,如动用公款的手段、对帐目的处理、公款的用途,是否有归还能力?是不想还还是不能还?如采用支取公款不记帐,销毁支票存根和银行对帐单的手段将自已经管的巨额公款支出使用,虽然部分公款被挥霍,但没有采取平帐或销毁帐目等其他手段改变公款的所有权,此后还陆续归还少部分,这就表明被告人无非法占有的主观故意,应认定挪时公款罪。
重点提示, 1、不能因挪用公款未归还,就推定行为人主观上有非法占有的故意,这已被97年刑法所废除。2、挪用就是违反本单位的财务管理制度,未经批准或许可,擅自把公款挪归个人使用,挪用公款是否打借条不影响挪用公款罪的成立。当然挪用本来就具有擅自借用的性质,只要未经领导批准或许可而动用公款,即使出具了借条,也不过是掩人耳目而已,其本质还是挪用。如果是经领导批准后将公款私用,三个月未还或进行营利或非法活动,不构成挪用公款罪,因为动用公款是经领导批准的,就说明不是行为人利用行职务之便,不具有挪用公款罪的客观要件,至于款的用途不是案中争议的焦点。
案例 赵文,男,中国农行昆明市某储著所。2000年因做生意赔本,遂产生利用已作废的存单以高息为诱饵拉存款继读做生意,向陈某等五人分别出具了存款存单,并约定了时间为一年和高额利息,共计72.6万元;而张某等三人共20.5万元的存单上未盖储蓄专用公章,加盖的是储蓄所的现金收讫章。至案发时,各被害人均未支取,只有四人领取利息40111元。关于本案定性有两种意见。一种意见认为赵文主观有骗取他人钱款,客观上采用作废的存单,虚构高息的事实,将钱骗到手,并且利用伪造的存单的方法,应定金融凭证诈骗罪。第二种意见认为应定挪用公款罪。笔者认为赵文的行为表面上符合诈骗罪的构成要件,但诈骗罪有很重要的一点就是主故上具有占为己有的故意,综合分析赵文的行为,赵文实际上是想赚钱后将钱还上,客观上已支付给部分被害人高息,表明赵文无占有的故意。赵文家工作人员,利用职务之便,采用作废存单高息揽存不入帐,挪团储户存款进行营利活动,数效特巨大,应以挪用大款罪论处。
当然要定赵文挪用公款罪,关键还要看被害人的钱是否构成公款?赵文利用已作废的存单,以高息为诱饵吸存,对被害人来讲根本不能分辨出其中有诈,因此这些钱款应视为未入帐的存款,实际上己具有公款的性质。
五、挪用公款给国企承包者、租赁者用于该企业的,能否认定为挪用公款罪
挪用公款给国企承包者、租赁者使用究竟是归个人使用还是归单位使用,司法实务中争议很大。我认为挪用公款给个人承包者使用,应区分两种情况分别认定: A/ 挪用公款给发包单位有资产投入的个人承包(含租赁) 企业使用的,应认定为归单位使用。国有发包单位将本单位承包给个人经营是自主选择经营方式的结果,是发包单位资产所有权与经营权相分离的表现,并不改变其资产属性和单位的性质,故应当把挪用公款给该种被承包或租赁企业使用的,认定为归单位使用。 B/ 挪用公款给发包单位没有资产投入的个人承包企业使用的,其实际表现为发包单位仅仅提供营业执照,届时按约收取固定的承包费。按照谁投资谁受益的原则,挪用公款给这种企业的承包租赁者使用,应认为归个人使用。
须注意的是,在认定挪用公款时,还必须查明和证实挪用人明知该用款单位系个人承包性质,至于是否明知投资情况可以在所不问。
六、关于“挪而未用”案件的的既未遂问题
笔者认定挪而未用的行为肯定构成挪用公款罪,而且,一旦将公款挪出,就成立挪用公款罪的既遂。至于挪用公款之后公款是否被实际使用在所不问。
七、关于“以个人名义”的认定
单位的法定代表或主要负责人将公款借给自然人或单位使用,司法实务中特别难认定。这些人公事私事都是以个人名义进行的,有些单位的领导实行“一支笔”,如何区分是职务行为还是个行为?我认为,凡是未经集体研究决定的,或未同其他负责人商量的,将公款借给其他单位或个人使用的,应认定为“以个人名义”。
八、挪用公款数额巨大不退还
数额巨大不退还是指在一审宣判前行为人实际未归还、不能退还的数额。根据最高人民法院司法解释,数额巨大是指挪用公款归个人使用进行非法活动在一审宣判前尚有5万元到10万元不能退还;进行营利活动或作其他用途,在一审宣判前尚有15万元到20万元。不能退还是指因客观原因无法退还的情形,如果行为人有能力归还却不退还,则在主观上发生了转化,对这部分公款产生了非法占有目的,应以贪污罪处,如携带挪用的公款潜逃。挪用公款给他人使用,不知道使用人用公款进行营利或用于非法活动,只有数额较大,超过三个月未还的,才构成挪用款罪;明知使用人用公款进行营利或用于非法活动,应认定为挪用公款进行营利活动或非法活动
四川省高级人民法院川高法(1998)99号规定: “数额较大,进行营利活动,超过三个月未还”中的“数额较大” 是指挪用公款2万元为起点;数额巨大是指挪用公款15万元为起点。挪用公款归个人使用,进行非法活动的,以挪用公款5千元为追究刑事责任的数额起点。以挪用公款5万元为“情节严重”的数额起点。
九、挪用公款转化为贪污的认定
挪用公款与贪污的主要区别在于行为人主观上是否具有非法占有公款的目的。挪用公款是否转化为贪污,应按主客观相一对的原则。在司法实践中,具有以下情形之一的,可以认定行为人具有非法占有公款的目的。
1、根据高法《关于审理挪用公款案件具体应用法律若中问题的解释》第六条的规定,行为人携带挪用的公款潜逃的,对其携带挪用的公款部分,以贪污定罪处罚。