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长沙市人民政府规章制定程序的规定

作者:法律资料网 时间:2024-05-13 21:47:20  浏览:9951   来源:法律资料网
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长沙市人民政府规章制定程序的规定

湖南省长沙市人民政府


长沙市人民政府令第73号

  《长沙市人民政府关于修改〈长沙市人民政府规章制定程序的规定〉的决定》已经2002年3月11日市人民政府第127次常务会议审议通过,现予公布,自公布之日起施行。

市长:谭仲池
二00二年四月八日

长沙市人民政府关于修改《长沙市人民政府规章制定程序的规定》的决定

  为适应改革开放和建立健全社会主义市场经济体制及我国加入世界贸易组织新形势的需要,市政府决定对《长沙市人民政府规章制定程序的规定》作如下修改。

  一、第四条修改为:“政府规章分为实施办法、规定、办法三种”。

  二、第十一条中“和市政府法律顾问”删除。

  三、第十三条中“报市政府常务会议审批”修改为“报市政府常务会议审议决定”,并将“和市政府法律顾问”删除。

  四、第十四条修改为“规章由市长签署命令予以公布,公布的规章由市政府法制办公室按规定报送市人大常委会、省政府和国务院备案”。

  五、第十六条予以删除。

  六、第十七条修改为“本规定自公布之日起执行。”

  《长沙市人民政府规章制定程序的规定》根据本决定作相应修改后重新公布。


长沙市人民政府规章制定程序的规定

  (1989年7月28日长沙市人民政府发布,根据1998年2月17日《长沙市人民政府关于修改〈长沙市人民政府规章制定程序的规定〉的决定》第一次修正,根据2002年4月8日《长沙市人民政府关于修改〈长沙市人民政府规章制定程序的规定〉的决定》第二次修正)


  第一条 为加强我市行政法制建设,保证政府规章质量,完善依法行政制度,制定本规定。

  根据《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》规定,省人民政府所在地的市人民政府可以根据法律和国务院的行政法规制定规章。政府规章是在本行政区域内有普遍约束力的规范性文件,本市各级国家行政机关必须保证它的实施。

  第二条 制定政府规章,应当以宪法、法律、法规以及国家的方针、政策为依据。紧密结合我市实际,为促进改革开放、推进两个文明建设服务。

  第三条制定政府规章的范围是:

  (一)国务院和省政府颁布的行政法规和规章明确要求地方政府制定实施细则的;

  (二)制定地方性法规的条件尚不成熟,应由市政府先制定规章的;

  (三)市人民代表大会和市人民代表大会常务委员会建议由市政府制定规章的;

  (四)市政府认为应当制定规章的。

  第四条 政府规章分为实施办法、规定、办法三种。

  第五条 规章的结构应合理、严密。一般可设条、款、项,内容多、篇幅大的可增设章、节。

  第六条 制定规章要做到目的明确,概念准确,用词严谨,文字简洁,层次分明,规范界限清楚,并与有关规定互相衔接,防止重复和冲突。规章的主要内容应包括:

(一)制定的目的、依据、基本原则、适用范围、主管部门、执行机关;

(二)必须遵循的行为规则,如权利、义务和禁止行为等;

(三)法律责任、解释机关、施行时间以及应当废止的有关规定等。

  第七条 市政府各职能部门应根据实际需要,于每年年末拟订第二年提请市政府制定行政规章的计划,报市政府法制办公室综合,提请市政府常务会议审议批准、发布。

  市委、市政协和市总工会、共青团市委、市妇联等人民团体,可以向市政府提出制定规章的建议。

  第八条 政府规章一般由市政府有关职能部门负责起草。涉及两个以上单位管理范围的规章,由市政府指定单位主办,由其牵头协同有关单位,组织联合起草小组。

  第九条 规章草案应经起草单位的领导集体讨论并由主要领导签署意见后呈报市政府。属联合起草的应经有关单位会签,然后由主办单位报市政府。

  规章草案定稿后,应撰写起草说明,说明主要包括起草目的、法律依据、起草过程,需要说明的问题和有关单位的不同意见,连同规章草案报市政府法制办公室。

  第十条 各主办单位送审的规章草案,由市政府法制办公室负责审核和提出修改意见。

  第十一条 市政府法制办公室对经初步审查的规章草案,可作如下处理:

(一)基本符合起草要求的,可采用发征询意见通知或召开会议等方式征询意见。在协调或者汇总各方面意见的基础上,组织或会同有关单位进行必要修改、补充;

(二)对不符合起草要求的,退回报送单位进行修改或提出重新草拟的建议;

(三)对有重大分歧意见的,可组织或者委托主办单位进行协调。经协调仍不一致的,将分歧意见和处理方案报市政府有关领导决定。

  第十二条 接到市政府法制办公室征询规章草案意见通知的单位,应在规定的时间内,提出意见,并加盖单位公章后退回;如无不同意见,也要回函答复。

  接到市政府法制办公室规章草案研讨会议通知的单位,应根据要求认真作好准备,并由主管领导参加,陈述单位的意见。

  第十三条 规章草案由市政府法制办公室报分管副市长复审后,报市政府常务会议审议决定。市政府常务会议审议规章草案时,起草部门和市政府法制办公室的负责人应列席会议作说明。

  第十四条 规章由市长签署命令予以公布,发布的规章由市政府法制办公室按规定报送市人大常委会、省政府和国务院备案。

  第十五条 政府规章发布后,起草部门应当在1个月内向市人民政府提出实施方案,并在施行6个月后写出执行情况报告。同时,要注意研究新情况和新问题。发现规章内容同法律或上级政府的规定相违背或同实际情况相脱离时,要及时提出修改意见或者停止执行意见,报告市政府法制办公室综合研究后再报市政府决定。

  第十六条 本规定自公布之日起执行。

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昆明市人民政府关于印发《昆明市物业管理服务收费管理办法》的通知

云南省昆明市人民政府


昆明市人民政府关于印发《昆明市物业管理服务收费管理办法》的通知


(昆政发〔1999〕74号)

各县(市)、区人民政府,市政府各委、办、局:
  《昆明市物业管理服务收费管理办法》,已经昆明市人民政府第82次常务会议原则同意,现予印发执行。执行中遇到的情况和问题,请及时向市物价局反映。
                         一九九九年十月二十五日
           昆明市物业管理服务收费管理办法


              第一章 总则





 第一条 为规范我市物业管理服务收费行为,维护物业管理单位和物业产权人、使用人的合法权益,依据《中华人民共和国价格法》等法律、法规和规章,结合我市实际,制定本办法。


 第二条 本办法适用于昆明市行政区划范围内的物业管理服务收费行为。
  本办法所称物业管理服务收费,是指物业管理单位接受业主委员会(或业主代表)、物业产权人、使用人的委托(以下简称委托人),对物业管理区域(以下简称小区)内的建筑物及共用设施设备、绿化、卫生、交通、治安和环境容貌等开展日常维护、修缮及提供与委托人工作、生活相关的服务所收取的费用。


 第三条 物业管理服务收费包括综合服务费、车辆在小区内场地占用费、公众性代办服务费及其它特约服务费。物业管理服务收费的具体分类及价格形式如下:
  (一)小区内普通住宅的综合服务费,实行政府定价;小区内学校、幼儿园、高级公寓(含别墅)、写字楼和空关房的综合服务费,实行政府指导价。
  (二)车辆在小区内场地占用费,实行政府定价。
  (三)公众代办服务费,实行政府定价或政府指导价。
  (四)特约服务费,实行市场调节价,带有强制性收费和有统一收费标准的除外。


 第四条 昆明市物价局是本市物业管理服务收费的主管部门,市政府其他相关部门在各自的职责范围内协助做好物业管理服务收费的管理工作。


             第二章 综合服务费





 第五条 综合服务费的构成及服务内容如下:
  (一)管理、服务人员基本工资和按规定提取的福利费。
  (二)共用设施设备的日常维护费。服务内容包括:小区内道路、停车场、室外照明、消防、室外上下管道、明暗沟、沙井、围墙、垃圾投放设施等的维修养护。
  (三)绿化管理费。服务内容包括:小区内花草、树木、园林小品及其附属设施的日常维护、养护。
  (四)保洁费。服务内容包括:小区内道路、停车场、停院、楼阁道、电梯间的清扫,垃圾收集、掏运,屋顶水池清洗,化粪池清掏、清运。
  (五)保安费。服务内容包括:小区内安全保卫、昼夜巡逻值班。
  (六)办公费。用于小区的日常管理、帐务管理、物业档案资料保管、业主委员会(或业主代表)的办公经费,以及其它与物业管理事务相关的合理费用。
  (七)物业管理单位的固定资产折旧费。
  (八)法定税费。
  (九)合理利润。普通住宅控制在上述1-7项的5%以内,高级公寓、写字楼控制在上述1-7项的10%以内。


 第六条 综合服务费实行等级管理,并根据服务需求和成本的变化,由昆明市物价局会同有关部门适时调整等级标准和收费标准。
  依据物业管理服务等级标准,对小区综合服务实行。
  综合考评定级。考评分在90分以上的为甲级,80至89分为乙级,70至79分为丙级,60至69分为丁级。物业管理单位依据所评定的等级,收取综合服务费(考核内容、评分标准、综合服务收费标准见附件一、二)。


 第七条 高级公寓和写字楼的综合服务费,可在小区综合服务费的300%以内浮动。小区内学校、幼儿园及个别确需独立实行物业管理的建筑物,综合服务费在小区综合服务费的50%以内浮动。空关房的综合服务费按所在小区综合服务费的30%交纳。未出售、出租、使用的空关房,由开发建设单位交纳;已出售的空关房由房屋所有人交纳,出租房由承租人交纳。


 第八条 综合服务费按其服务对象所占建筑面积或按户合理分摊。具体分摊办法,由委托人与物业管理单位在合同中约定。高层楼宇内的电梯、中央空调、自来水二次加压、自备发电机组等共用设施设备使用的材料费,及其发生的人员工资、电费、维修费等,由委托人和物业管理单位共同确定成本费用,商定分摊办法。


            第三章 其他服务收费





 第九条 车辆在小区内场地占用费,是指物业管理单位征得委托人和有关部门同意,经物价局批准,在小区内的公共场地和道路上划出停车泊位,供小区内住户停放小型车辆(4吨以上、12座以上客货车不得停放)所收取的费用。具体收费标准,由昆明市物价局制定。
  公共配套建设的停车场(含室内),统一执行昆明市物价局核准的停车场收费标准。
  物业管理单位收取的车辆在小区内场地占用费和配套建设的停车场收费,应当分科目建帐,独立核算,其收益全部用于小区内共用设施维修养护和弥补物业管理服务费的不足。


 第十条 有关单位向小区内提供水、电、煤(燃)气以及其他服务,凡属于政府定价、政府指导价的,应当执行规定的收费标准,不得乱加价、乱收费,并应当直接向用户收费。需要委托物业管理单位代抄表、代收费的,委托单位应当与物业管理单位签订委托代收、代缴合同,并向物业管理单位支付代理服务费。代理服务费的收费标准由双方协商确定。


 第十一条 物业管理等单位向委托人提供的其它特约服务,其收费标准由双方当事人遵循公平、自愿的原则事先约定,不得强行服务、强行收费。凡属于政府定价、政府指导价的,应当执行规定的收费标准。


 第十二条 住户因房屋装修产生的垃圾,由物业管理单位负责清运,并按规定收费。装修无垃圾或不装修的,不得收费。


             第四章 收费管理





 第十三条 物业管理单位的综合服务等级,由物价局会同同级物业主管部门评定,并向社会公布。根据物业管理单位的服务质量和委托人的要求,物价局和同级物业主管部门可以重新评定其综合服务等级。


 第十四条 物业管理单位的综合服务等级评定后,其具体收费标准,由物价局依据评定的等级,在规定的幅度内核定,并向社会公布。
  新建小区的物业管理服务收费,执行物价部门核定的试行标准;综合服务等级评定后,按照评定的等级收费;综合服务等级晋升或降低,按照晋升或降低后的等级收费。


 第十五条 物业管理服务收费实行分级管理的原则。市物价局负责审批和管理盘龙、五华、西山、官渡区范围内乙级以上的物业管理服务收费。其余的物业管理服务收费,按属地管理原则,由各县(市)区物价局负责审批和管理。昆明市四个区的物业管理服务收费,报省物价局备案。


 第十六条 物业管理单位申请办理物业管理服务收费时,应当向有管辖权的物价局申领《物业管理服务收费申请表》、《昆明市物业管理服务等级考核表》,并按规定如实填报和提供《物业管理资质证书》、《工商营业执照》、物业管理委托合同或协议等有关资料。
  物业管理服务收费标准经审批后,物业管理单位应当到受理审批的物价局办理《物业管理服务收费等级证书》和《经营服务性收费许可证》后,方可收费。


 第十七条 物业管理单位对实行政府定价、政府指导价的服务收费项目,应当明码标价,亮证收费。收费项目、收费范围、收费标准、收费办法应当在经营地点或收费地点张榜公布。综合服务费一般按月计收,征得委托人同意后,可预收6个月。物业管理单位收取的物业管理服务费、小区内车辆场地占用费、代收费、机动车和非机动车收费、特约服务费以及配套设施经营性收入,应当分科目建帐,统一核算。收支帐目应当每半年公布一次,并抄送受理审批的物价局备案。


 第十八条 委托人应当依照物业管理委托合同的约定,对物业管理单位的服务质量、收费行为、收支帐目等事项,进行监督,参与管理。
  委托人应当按照物价局核定的物业管理服务收费项目、收费范围和收费标准,向物业管理单位缴纳有关费用。逾期不缴纳的,按双方在委托合同中约定的办法办理。
  未经物价局审批的物业管理服务收费,委托人有权拒交。对物业管理服务收费中的价格违法行为,任何单位和个人均有权向当地物价局投诉。
  委托人与物业管理单位发生的服务收费纠纷,依据双方签定的委托合同协商解决;也可以由物价局协调解决,或者通过诉讼程序解决。


              第五章 罚则





 第十九条 物业管理单位有下列情形之一者,属价格违法行为:
  (一)不执行政府定价、政府指导价的;
  (二)不按规定实行明码标价的;
  (三)法律、法规明令禁止的其它不正当价格行为。


 第二十条 对有第十九条行为之一的,由县级以上物价局按以下规定作出处罚。
  (一)违反本办法第十九条第一项的,责令改正,没收违法所得,可以并处违法所得五倍以下的罚款;没有违法所得的,可以处2万元以上20万元以下的罚款;情节严重的,责令停业整顿。
  (二)违反本办法第十九条第二项的,责令改正,没收违法所得,可以并处5000元以下罚款。
  (三)违反本办法第十九条第三项的,按照《中华人民共和国价格法》和国务院批准的《价格违法行为行政处罚规定》及有关法规予以处罚。


 第二十一条 物业管理单位因价格违法行为致使委托人多付价款的,责令限期退还;多付价款人难于查找的,责令公告查找;公告期限届满仍无法退还的价款,以违法所得论处。


 第二十二条 市、县(市)区物价局应当加强物业管理服务收费的监督检查。
  对价格工作人员滥用职权、循私舞弊、索贿行贿等违法行为,物业管理单位和委托人及知情者,均有权举报。市、县(市)区物价局和有关监督执法部门,应当依照有关规定对违法、违规者的行为作出依法严格查处。


              第六章 附则




 第二十三条 本办法由昆明市物价局负责解释。


 第二十四条 本办法于一九九九年十二月一日起执行。

论死者的名誉权及其保护

海南大学法学院:辛炳辰


内容提要:对公民名誉权的保护应包括死者的名誉权,这有一定的理论依据和法律依据。对死者名誉权的司法救济程序只能由死者的近亲属提起诉讼。同时,准确地把握侵害死者名誉权的构成要件,以便在司法实践中有一个严格的标准可循。
关键词:死者 名誉权 近亲属

死者是否享有名誉权,理论界颇有争议,法律也未明确予以规定。这给司法实践带来了不少困惑。在天津市因《今晚报》刊载连载小说《荷花女》引起了关于死者名誉权保护的争论,进而波及全国法学界,随着该案的判决,以及类似案例的判决,加之最高法院几个权威性批复的公布,首次明确死者应享有名誉权。这是我国民事司法上一大突破,是法律进步一大表现。如何准确地理解保护死者名誉权,无论是在实务上还是在学理上,仍然具有进一步探讨的必要。
一、死者享有名誉权的理论依据
通常所说的死者名誉是指人们对死者生前的道德品质、生活作风、工作能力等方面的社会评价。人死后其肉体和精神归于消灭。但死者生前的行为和表现,并未因其死亡而消失。死者生前表现仍然可以作为人们的评价对象,因此死者的名誉应受法律保护。此依据在于名誉具有约束人们的行为作用,如果公民死后,名誉得不到保护,名誉作为一种社会评价,作为一道德标准,就会失去约束作用。同时依法保护死者的名誉也是维护社会公共利益的需要。对死者的社会价值的肯定,往往是通过他人的社会评价所来实现的,这种评价如何与社会利益有着密切联系。
名誉成为法律事实之后,便产生相应的法律后果,这种法律后果通常由法律关系来调整。当名誉这种法律事实上升为法律规范所确认所保护的一种权利时,就是名誉权。关于死者名誉权的问题,理论界说法不一,但基本上有四种说法。(注1)
1、名誉权说。死者和生者一样享有名誉权并应当受到法律保护。
2、准名誉权说。死者的名誉应受到保护,但死者不能像生者那样享有完整的名誉权,不能通过赋予死者名誉权的方式来保护死者的名誉,但是为了保护死者生前的利益,使生者的名誉不受损害,所以由法律明文规定,在名誉方面视同生者享有准名誉权。
3、死者近亲属名誉权说。死者因为与近亲属有直接的人身关系,所以他的名誉好坏,直接影响到其遗属的名誉,保护死者名誉的实质和作用在于保护死者近亲属的利益,与其说死者的名誉受到民法的保护不如说死者近亲属的名誉权受到法律保护。
4、死者名誉说。认为应该区别名誉与名誉权两个概念。名誉权作为人身权的组成部分只能由活着的人享有,但作为对人的名誉无论是死者还是生者都应是相同的,法律保护的应是死者的名誉。
上述四种说法,虽有一定的合理性,但都不能准确地说明保护死者名誉权的理论依据。
笔者认为,保护死者名誉权的理论依据在于:
1、民法通则明确规定名誉权作为一种民事权利,受到法律保护。名誉权的客体是名誉,正是由于名誉权是以名誉作为客体的,决定了名誉权的本质在于权利人有权要求他人对其进行客观公正的评价,有权排除他人对其名誉享有的权利的侵害。法律保护是权利主体的名誉权而不是作为名誉权客体的名誉这种法律事实。如果说死者存在名誉的话,那么受法律保护的应是死者名誉权,而不该是死者的名誉。《民法通则》101条规定公民享有名誉权,应包括保护死者名誉权,这点已为我国司法实践所证实。
2、从权利的角度来看,权利是法律赋予民事主体一定的利益范围。包括请求权,作出肯定行为的权利,和要求主管机关保护之权,同时权利还具有可变性和延续性,其可变性表现在享有权利的主体和范围,取决于立法者根据统治阶级意志和社会生活需要,它随着主体的主客观条件和法律因素等情况变化而发生变化。不是一成不变的。因此“权利可以通过立法确立或剥夺。或者被法院宣告不存在”(注2)。权利的延续性表现在某些权利不会因权利人不存在而立即消失,却必需延续一段时间,这是因为有的具体权利处于不明确或不稳定状态,其必须在权利人死亡一段时间后,才能确定权利的归属及其范围。对有的权利,在客观上即使权利人已死亡但仍需继续保留一段较长时间,如作者的署名权即使作者死后也不允许任何人冒名顶替。因此对死者名誉权的保护,必须准确地理解权利的内涵。
传统的民法观点,否认死者享有名誉权就在于把民事权利能力和民事权利相等同。
事实上民事权利能力与民事权利是两个不同的概念,把两者绝对的等同显然是不妥的。诚然,民事权利能力与民事权利有一定联系,但两者的区别是显而易见的。民事权利能力是公民享有民事权利和承担义务的资格,它只对生者而言。但不能由此推导,有民事权利的公民,必定具有民事权利能力;根据法律规定无民事权利能力的人,同样可享受某些民事权利,如对胎儿保留的继承份额,同时权利既可依附于权利能力,又可依附某种法律事实或法律事件产生(注3)。权利和权利能力都是由法律确定和设定的,生者因此有民事权利能力而享有民事权利的资格,诸如财产权、名誉权等。死者因存在名誉这一法律事实也可享有名誉权。笔者认为在保护死者名誉权的问题上如果只从权利主体角度来考虑,认为死者不享有名誉权,或者从权利客体的角度来考虑,认为法律是保护死者的名誉而不是名誉权,或者是死者近亲属的名誉权,都将陷入理论上的死角。
二、保护死者名誉权的法律依据
传统民法认为自然人的民事权利能力是其享有民事权利的前提,自然人死亡后权利能力丧失不再享有名誉权,但随着时代的发展和社会经济的需要,传统的民法理论已无法适应心理活动实践的发展。现代的民法理论在处理民事权利能力与民事权利的关系已突破了传统的民法理论,即民事权利能力不是享有民事权利和取得民事权利的唯一前提,有关这点可以从《继承法》、《著作权法》相关规定中看出,胎儿作为一种特殊的民事法律关系主体,参与继承法律关系,这在世界各国民法和继承法中已成为惯例。早在罗马法中就有“胎儿其利益为问题时,视为已出生”的法律格言,又如作者死后的著作权问题上,世界大多数国家立法规定在作者死后几十年,我国规定50年仍依法享有著作权,可见以公民死亡为由来否定死者的名誉权在法律上依据是不足的。对属于人身权的名誉权不论是死者,还是活人,都可以通过法律认可和保护,对此,国外已有立法规定:如德国及一些国家民法明确规定, 自然人死亡后其名誉权可由继承人维持十年(注4)。目前在我国民事审判业务中已确立了死者的名誉权予以法律保护的观点,如天津市中级人民法院审理的陈秀琴诉魏锡林、《今晚报》社侵害名誉权纠纷案,就是我国法院保护死者名誉权的首次案例,最高人民法院有关保护死亡人名誉权的司法解释就是根据该案的情况而作出的。其后,最高人民法院在《关于审理名誉权案件若干问题的解答》(1993年8月7日)进一步明确,死者名誉受到损害的,其近亲属有权向人民法院起诉。2001年3月10日最高人民法院在《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》中又将以往仅就死者名誉权的延伸保护扩大到死者的其他人格要素,包括姓名、肖像、荣誉、隐私以及死者的遗体、遗骨等方面。由此可见,对死者的名誉权乃至姓名、肖像、荣誉、隐私等人格、身份权的保护,是有充分法律依据的。
三、 死者近亲属享有损害赔偿请求权的依据探讨
死者既然存在名誉权,那么对死者的名誉权如何保护,怎样引起救济程序?根据现有法律精神死者的名誉权受到侵犯,由死者的近亲属提起诉讼,那么由死者近亲属提起赔偿请求权的依据何在,这是争论的焦点,经学者概括有以下解释:1、近亲属利益保护说。这种学说主张,人身权延伸保护的实质与作用,是保护死者近亲属利益,学者认为保护死者名誉的实质与作用,是保护死者的配偶、子女和父母的利益。在我国现阶段,根据公民通常的观念,死者名誉好坏,往往影响到对其近亲属的评价,其近亲属也会因而产生荣誉或压抑等感受,与其说死者名誉权需要民法保护,不如说是对死者近亲属的利益和人身权的民法保护,也有学者认为对死者名誉的损坏实际上是侵害其遗属的名誉权。2、家庭利益保护说。死者的名誉遭到侵害时,其遗属的名誉也往往会遭到侵害,这两者之间的连结点就是家庭名誉,家庭名誉是指对于一个家庭的信誉、声誉的社会评价,由于家庭名誉并不因为家庭个别成员的死亡而消灭,而个人名誉又是家庭名誉的组成部分,因而对死者的名誉加以侵害时,家庭名誉也就必然遭到侵害,这种观点也就是认为保护死者的名誉权是基于对死者家庭利益的保护。3、加害人赔偿义务说。认为加害人的赔偿义务不因个人死亡而消灭,所以被害人所受的赔偿地位当然由其继承人继承。以上三种解释均不能圆满地提供答案,近亲属利益保护说忽视了法律保护死者的原始权利。家庭利益保护说,得出侵害死者名誉实际上是侵害家庭名誉的结论,不但在逻辑上繁琐,而且其大前提存在家庭名誉的命题本身与民事主体理论相违背。加害人赔偿义务说,有可取之处,但它未能回答为什么加害人的赔偿义务必须指向受害人的继承人而不是其近亲属,或者国家。笔者认为上述学说不能提供圆满答案关键在于考察视角的局限,在此,不妨综合上述学说的合理之处,我们有必要针对死者名誉的特殊性,从法律保护死者近亲属利益的必要性谈起,实际上在侵害死者名誉权的问题上存在着双重侵害,即既侵害死者的名誉权,也侵害死者近亲属的名誉权,由于死者与其近亲属存在直接间接的人身关系,因此,死者的名誊权与其近亲属的名誉权有着或多或少的联系。对死者名誉权造成的损害将不同程度地影响到其近亲属的名誉权和其他合法权益的取得,如烈士军属其近亲属享有抚恤金的待遇,如果死者名誉权受损就可能影响死者近亲属合法利益的取得。因此,死者近亲属可以为保护死者名誉权和保护自己的合法权益而行使请求权或提起诉讼。国外已有这方面的立法经验,如捷克斯洛伐克民法典15条规定:“公民死亡后,请求保护他的人身权利属于他的配偶和子女,没有配偶和子女的,属于父母。”又如匈牙利民法典第86条规定,当死者名誉利益受到侵犯时,可由死者遗属及其受益人提起诉讼,如果损害死者声誉的行为,同时也损害社会利益,那么检察长也有权提起诉讼。
法律赋予死者近亲属诉讼权,是基于死者名誉维护权的延伸,死者近亲属行使这种权利是一种新的权利,与死者继续存在名誉权即原权利是不同的,这种权利不仅反映在程序上,也反映在实体方面,它是随着行为人侵犯死者名誉权同时又独立侵犯死者近亲属名誉权而产生的,所以死者的近亲属行使了维护死者名誉权的同时,也维护自身的名誉权和其他合法权益。
我国最高法院出台后的相关规定:侵犯死者的名誉权由死者的近亲属提起诉讼,这正是借鉴外国的立法经验,并针对死者名誉权的特点作出的,司法实践表明这些规定是切实可行的。
四、保护死者名誉权应注意一些问题
1、严格把握侵犯死者名誉权的构成要件。
(1)存在侵权行为人侵害死者名誉权的行为。
根据最高法院《关于审理名誉权案件若干问题的解答》第7条规定以书面或口头形式侮辱或者诽谤他人、损害他人名誉,应认定为侵害他人名誉权。因此认定行为人的行为是否构成对他人名誉权的侵害,应当确定行为人是否实施了侮辱、诽谤行为。侵害他人名誉权的行为,通常表现为积极的作为,消极的不作为,只有在法律赋予具有特定身份的人负有保护他人名誉权的积极作为义务时,如其未尽积极作为的义务才可构成对他人名誉权的侵害。如新闻单位发表稿件,因审查不周而对稿件没有核实,以致不实稿件侵害了他人的名誉权。侵害他人名誉权的行为多数表现为陈述有关他人名誉的事实。陈述的事实不实当然可构成对他人名誉权的侵害,陈述的事实属实是否构成侵害他人的名誉权,对此各国立法不一。笔者认为,被告证明自己言词是真实的,就可以免除侵害名誉权的责任。但陈述的真实事实,客观上有损他人名誉,陈述的内容为法律所禁止,也可构成对他人名誉权的侵害,这种场合大多发生在名誉权与隐私权的竟合。
(2)死者确有名誉被损害的结果。
行为人实施侵害死者名誉权的行为所造成的直接后果,通常使死者的名誉遭受损害,这种损害后果首先表现为直接的名誉毁损的不良结果,在某些情况下,死者的名誉受损,具有一定的外在表现的形态,如死者受到世人指责、嘲笑、怨恨,亲朋好友对死者产生耻辱感等。
在认定死者的名誉权是否被侵害时,既不能以死者近亲属的感觉为准,也不能以行为人的观念为依据,应以客观标准为准即应根据当时的社会观念看是否毁损对某人的社会评价,在行为人实施了侮辱诽谤等行为以后,如何确定公众对死者的社会评价已经降低的标准,则是认定侵害名誉权的关键问题,一般认为这一标准,就是行为人侵害死者名誉权的行为为第三人所知悉,如果行为不被死者之外的人知悉,就不能构成侵害名誉权的行为。如果行为人针对死者实施侮辱诽谤行为时,虽有其他人在场,但他人不了解行为的内容也不构成名誉毁损。至于因侵害死者名誉权引起的间接损失不是构成侵害名誉权的决定因素。   
(3)行为人的行为指向死者。无论是侮辱、诽谤,还是其它行为,要构成对名誉权的侵害行为必须具有名誉权的特定侵害对象,也就是说实施名誉权的侵害行为必须指向死者,才能构成对死者名誉权的侵害,这里的指向并不限于指名道姓的侮辱、诽谤死者。在司法实践中行为人的行为使社会一般人可认为指向死者,尽管行为人未指名道姓也可认定指向死者。
如果行为人的言词是含糊的,应根据什么标准来确定指向特定人。笔者认为应根据主客观相结合的标准来判断行为人的言语是否指向特定人。
如果行为人的行为客观上指向死者时,因其主观上无过错,比如行为人与死者生前互不相识,无法意识到死者的存在,此时,行为人的言语就不会有特定的指向。但是如果行为人知道死者的形象、语言、行为特征。且知道自己的行为有损死者的名誉,而仍然实施侵害行为,就可以认定行为人的行为指向特定的对象。
(4)行为人主观上具有过错,这里的过错包括故意和重大过失,一旦行为人实施了侮辱、诽谤行为,不具有正当的抗辩事由,则应当认定其具有过错。
在已构成侵害名誉权的责任时,认定行为人主观上的故意和过失状态也是有意义的。
在民事领域,行为人的主观状态对责任范围的确定有一定的影响,如行为人故意侵权,则承担较重的民事责任,而在过失的情况下,则适当减轻行为人的责任。
2、对死者生前身份不同,在保护其名誉权问题上应区别对待。
许多国家对于名誉权的维护根据主体等身份不同,从法律上给予区别对待,比如对公众人物、社会名流的保护就比普通公民有更多的限制。在我国宪法明文赋予公民对国家机关工作人员的批评权和监督权,国家机关的权力来自于民,就得接受民众的监督。我们如果要求社会舆论时时处处客观公正,其结果往往使社会公众对国家工作人员的舆论监督有侵害名誉之忧,而不敢发表意见,这样只能弱化舆论监督机制,形成不了对社会公共权力的制约力量。因此,针对死者生前的职务行为进行评价,同样是公民行使监督权的表现,对公务人员的名誉保护不同于普通公民,在范围上和程度上应作出必要的限制,那么对其死后名誉的保护,同样也给予必要的限制。法律上允许他人和后人对死者生前功过进行评价,只要这种评价不是以侮辱、诽谤的方式损害死者的名誉,这种客观评价就不构成侵权。


参考文献:
1、《人格权与精神损害赔偿》 马荣 著 2001年9月 南京出版社
2、《精神损害赔偿原理与实务》 关今华 庄仲希 著 1992年11月 人民法院出版社
3、《关于人身权的延伸法律保护》 杨立新 著