上海市财政局、市地方税务局关于贯彻执行《上海市人民政府印发关于促进本市住宅产业健康发展若干意见的通知》有关税收优惠政策的实施办法
上海市财政局 上海市地方税务局
上海市财政局、市地方税务局关于贯彻执行《上海市人民政府印发关于促进本市住宅产业健康发展若干意见的通知》有关税收优惠政策的实施办法
上海市财政局 上海市地方税务局
各直属分局、各区县财政局、各区县税务（分）局、浦东新区财税局：
为了认真贯彻执行《上海市人民政府印发关于促进本市住宅产业健康发展若干意见的通知》（沪府发（1998）19号）（以下简称《若干意见》），经研究，现将有关税收优惠政策的实施办法通知如下，请遵照执行。
一、关于不可售公有住房差价换房的税收问题。
不可售公有住房差价交换使用，或者换购商品住宅、私有住房，可享受职工已购公有住房上市的税收优惠政策。具体办法如下：
1．本市个人将不可售公有住房上市交换使用，对取得差价收入的一方按5％综合征收率缴纳有关税收及附加。
2．本市个人将不可售公有住房换购商品住宅、私有住房的，对其取得的使用权转让收入金额，应先按5％综合征收率缴纳有关税收及附加，待以后六个月之内购进商品住宅、私有住房时，凭购房合同、购房发票和已纳税凭证等向征收税务机关申请退还已缴纳的税收及附加。购房金额
大于或等于使用权转让收入的，按已缴纳税收及附加全额退还；购房金额小于使用权转让收入的，按购房金额5％综合征收率计算有关税收及附加的部分退还。
3．本市个人将不可售公有住房转让使用权前六个月之内已购入商品住宅、私有住房的，凭购房合同和购房发票，对其转让使用权取得收入小于或等于购入商品住宅、私有住房支付价款的，可免征有关税收及附加；大于购入商品住宅、私有住房支付价款的，按抵扣的差价缴纳5％综合
征收率的有关税收及附加。
二、关于个人购买或者差价换购商品住宅所支付的购房款（含担保贷款本息），经主管税务机关核实后，五年内可从个人所得税计征税基中扣除问题。
1．可享受抵扣的购房者是指在1998年6月1日以后购进本市商品住宅的产权人，是在本市缴纳个人所得税的纳税人。
2．购房者在购买本市商品住宅后六个月内凭上海市房地产管理部门核发的房产权证和购房发票，到指定税务部门办理登记手续。
3．购房者可于购房的次年4月底凭已缴纳的个人所得税完税凭证到指定税务部门办理退税。
三、关于契税征收的问题。
《若干意见》中有关契税征收办法为：凡个人购买本市范围内住宅房，在1998年5月26日至1999年12月31日期间签订房地产权属转移合同（97年10月1日以后签订的商品房预售合同，以商品房预售合同日期为准）的，按规定缴纳契税，税率为3％，其中50％的税
款由纳税人承担，50％的税款由负责征收的财政部门实施地方贴费。
对不可售公有住房换购商品住宅、私有住房的契税优惠办法按照上述办理。
四、关于“先租后售”的征税问题。
《若干意见》中“鼓励对内销商品住宅采取‘先租后售’等多种租赁方式”，我局沪地税地（1997）27号《关于进一步搞活房地产租赁市场的税收处理的通知》已作具体规定，可按照办理。
五、关于住房租赁公司购买空置商品住宅进行租赁业务的税收问题。
为了促进住宅产业健康发展，经上海市住宅发展局认定购买空置商品住宅从事租赁业的住房租赁公司，房产税可参照我局沪地税地（1997）27号《关于进一步搞活房地产租赁市场的税收处理的通知》规定，按房产原值（购买空置商品住宅入帐价格）×（1－20％）×年税率1
．2％计征，以减轻税负；同时对缴纳的房产税、营业税及附加税费，五年内由同级财政先征后返50％，为租赁所购买的空置商品住宅比照零税率征收固定资产投资方向调节税。
六、关于转让临时绿地返回土地增值税问题。
《若干意见》中“关于享受《上海市人民政府批转市建委关于积极消化空置商品住宅加快旧区危棚简屋改造若干意见的通知》（沪府发〔1997〕22号）中的有关条文和新的有关文件规定的政策”。其中规定：“开发商以房换地，可以在建成临时绿地3年后进行房地产开发，也可
以在建成临时绿地后即转让土地，……；建成临时绿地3年后转让土地的，除免征土地转让手续费外，可按降低一级的征税额返回土地增值税；建成临时绿地5年后转让土地的，除免收土地转让手续费外，全额返回土地增值税”。
七、本实施办法与1998年5月26日《上海市人民政府印发关于促进本市住宅产业健康发展若干意见的通知》一并执行，实施中的具体问题由上海市财政局、上海市地方税务局负责解释。
1998年7月9日
试析最高人民法院举证规则中的若干问题
——四川成都精济律师事务所 何宁湘律师
中华人民共和国成立后，自国家颁布第一部法律，已走过半个世纪的苍桑立法历程，至今没有一部关于证据的法律。我国司法实践中，不论刑事诉讼还是改革开放后的民事诉讼，以及如今的民商、行政诉讼、劳动争议仲裁诉讼中的问题，证据问题占了较大比例，这些问题也完全可能出现在今后可能演变出的人事争议“仲裁”与“诉讼”中。证据问题不但是诉讼当事人、诉讼参与人都较为头痛的问题，也是法官们感到非常棘手的问题。最高人民法院终于以立法的形式通过了《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》（法释[2001]33号，2002年4月1日起施行）（以下简称《若干规定》）。在之后，最高人民法院并未就此停止“立法”，半年后在2002年7月24日又出台了《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》（法释〔2002〕21号，2002年10月1日起施行）（以下简称《行政诉讼证据规定》）。自两个规定起施行以来，总的来说适应中国国情的发展，诉讼中当事人基本上能及时举证、质证，符合现行审判工作的需要，这是有目共睹的。但在适用该两个规定的过程中，除仍存在大量一些问题外，还出现了许多新问题，这些都需要进行实际、全面与深入的探讨。
一、关于举证责任确定司法实践中存在的问题
对于民商诉讼与行政诉讼中的举证责任问题，似乎早已明确，一般认为不存在问题。如民商诉讼的“谁主张谁举证”，行政诉讼中的“举证倒置”基本原则诉讼当事人、诉讼代理人以及法官都熟知在心。而在众所周知的事项中，人们又往往忽视常见问题，在诉讼中，双方均竭尽全力地举证，实践中根本找不到只有一方举证的官司。这就带来了，什么样的主张由谁举证的划分问题。例如在某商品房购买者（原告）在办理房屋产权证过程中，发现房在出售后被抵押，无法办到产权证，故提起行政诉讼要求人民法院依法撤销房管局房屋抵押登记具体行为，在该案行政诉讼中，原告已向人民法院提交了证明该房管局房屋抵押登记具体行政行为的不合法的证据，即该商品房抵押登记在出售之后的证据。而被告房管局却依照最高人民法院《行政诉讼证据规定》的“第一条 根据行政诉讼法第三十二条和第四十三条的规定，被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当在收到起诉状副本之日起十日内，提供据以作出被诉具体行政行为的全部证据和所依据的规范性文件。”的规定，向人民法院提交了某商品房抵押登记的全部资料，试图证明其抵押登记行为符合法规规定，合法有效。而该案中商品房抵押登记资料由抵押权人与抵押人提供，被告房管局用这些资料抵押登记资料不能直接证明其真实性。在本案中，被告房管局根据抵押权人与抵押人提供登记资料办理抵押登记是符合程序和相关规定的，但登记资料不真实，将导致抵押登记的效力。也就是说，被告房管局并未向法院提交证明该案中商品房抵押登记资料真实合法的证据来对抗原告主张及证据。
举证责任直接规制着民事诉讼的构造形态，是民事诉讼法的“实体法”，在民事审判过程中居举足轻重的地位。所谓举证责任，就是指当事人对自己提出的主张，有提供证据加以证明的责任，因此举证责任分配就显得十分重要。我国法院的法官们实质上是对于举证责任分配采纳或说接受“结果责任”，其原因一是、现行民事诉讼法第六十四条第二款修改了举证责任制度，将原来的“人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地收集和调查证据”进行了修改，突出了当事人的举证责任。二是、立法者认识到了案件事实确有真伪不明的现象，然而人民法院对这类案件又不得拒绝审判，因此采取当事人举证责任，由当事人来承担举证不能的败诉后果。
对于上面案例的被告房管局举证存在一个问题，也很少有人去注意举证责任与证明责任之间的差别，往往认为举证责任即证明责任，实际上举证责任是当事人在诉讼中有对自己的主张提供证据的责任；证明责任则是人民法院为作出裁判，有确认裁判所依据的一切事实(证据)真实性，相关性、可采性(合法性)的责任。而被告虽然完成了举证义务，但这些证据材料旦经质证，人民法院证明不合法，实际上被告并未对其具体行政行为合法举证，也就是举证不能，造成这种情形的原因是由于司法解释对举证责任确定并不明确所致。
因此，对于举证责任确定、分配，在司法实践中实实在在存在诸多问题。对于这样的原则性问题，司法解释既然用于审判实际工作，为有利于审判，有利于实际操作，应当作出明确具体的举证责任划分规定，而不能简单套用“倒置”了事。
二、关于举证时限的问题
《若干规定》对于举证时限一般规定为：
第三十三条 人民法院应当在送达案件受理通知书和应诉通知书的同时向当事人送达举证通知书。举证通知书应当载明举证责任的分配原则与要求、可以向人民法院申请调查取证的情形、人民法院根据案件情况指定的举证期限以及逾期提供证据的法律后果。
举证期限可以由当事人协商一致，并经人民法院认可。
由人民法院指定举证期限的，指定的期限不得少于三十日，自当事人收到案件受理通知书和应诉通知书的次日起计算。
《行政诉讼证据规定》第一条规定“被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当在收到起诉状副本之日起十日内，提供据以作出被诉具体行政行为的全部证据和所依据的规范性文件”。
最高人民法院印发《〈关于民事诉讼证据的若干规定〉文书样式(试行)》的通知（法发(2003)2号）中规定了《举证通知书》的格式与内容。《行政诉讼证据规定》第八条 人民法院向当事人送达受理案件通知书或者应诉通知书时，应当告知其举证范围、举证期限和逾期提供证据的法律后果，并告知因正当事由不能按期提供证据时应当提出延期提供证据的申请。
在民商诉讼中，诉讼当事人都能按照案件管辖人民法院的规定提交证据。但在司法实践中，法院认为简易案件应当快审，一般未通知诉讼当事人协商确定举证期限，而是人民法院确定。此时法院一般希望答辩期届满就开庭，不少案件法院确定的开庭日为答辩期限届满的次日。而答辩期法定只有15日，因此就不顾及《若干规定》第三十三条第三款“由人民法院指定举证期限的，指定的期限不得少于三十日”的规定，举证期限一般规定为答辩期相同，或开庭日的前一天。这种“简易”作法显然是不符合《若干规定》，如果说，人民法院坚持司法解释属于我国法律范畴，那么这种作法就是法院违法的。对于这类情形，上级法院或一审法院一般不予理会，而是放任程序法官的作法。
在司法解释的适用上，法官们往往采取自由实用主义态度，符合法官意志的我就用，不符合的我就不适用。这种情形在各地法院的具体个案中，表现非常普遍与突出。这也是我国不立法，而通过司法解释造法的严重弊端之一。
司法解释应对此作限制规定，以程序法来体现公正、公平，来保护诉讼当事人的合法权益，真正做到保障审判的合法性与正确裁决。
三、关于证据交换的问题
实行举证当事人自责后，证据交换原本对诉讼当事人均有益处的程序，在最高人民法院证据规则实施一年过程中，证据交换实际操作显现了诸多问题：
1、证据交换的时限。
《若干规定》第三十七条 经当事人申请，人民法院可以组织当事人在开庭审理前交换证据。
人民法院对于证据较多或者复杂疑难的案件，应当组织当事人在答辩期届满后、开庭审理前交换证据。
第三十八条 交换证据的时间可以由当事人协商一致并经人民法院认可，也可以由人民法院指定。
人民法院组织当事人交换证据的，交换证据之日举证期限届满。当事人申请延期举证经人民法院准许的，证据交换日相应顺延。
《若干规定》虽然规定了举证时限制度与证据失权制度也是必要的，如果不规定证据失权制度将使举证时限制度失去其存在的意义，当事人仍要无限期地举证。既然举证时限制度是必要的，那么所有案件都必须进行证据交换，即证据需要公开向诉讼当事人披露，否则证据规则也就失去其存在的意义。但《若干规定》与《行政诉讼证据规定》一样也没有设立证据交换制度，只是规定“经当事人申请”，“人民法院可以组织当事人在开庭前”交换证据，即证据交换不是法定程序，由于是当事人“申请”，人民法院的“可以组织”，这就必然意味着可以不组织，人民法院不组织证据交换不违法，因此即便诉讼当事人申请交换证据，法官也有非常多的理由不予同意，此时诉讼当事人无任何救济措施可施。
这样一来，《若干规定》有了很大的自由度，不组织交换证据，必然不能披露或不能及时披露证据材料，不但有悖于《若干规定》的制定实施的初衷，也必然失去公正或伤害诉讼当事人或某一方诉讼当事人的诉讼权益。并且不可避免造成，在双方举证后，一方过期补证或法官通知某一方当事人补证的违法操作严重弊端。
2、证据交换的方式与内容；
《若干规定》第三十九条 证据交换应当在审判人员的主持下进行。
在证据交换的过程中，审判人员对当事人无异议的事实、证据应当记录在卷；对有异议的证据按照需要证明的事实分类记录在卷并记载异议的理由。通过证据交换确定双方当事人争议的主要问题。
《若干规定》规定的证据交换的唯一方式是法官主持，实践中一般是主审法官主持。对于证据较少或案情简单的案件，可以考虑采取其他形式的进行证据交换，如现在不少法院对于刑事案件辩护律师“复印阅卷”的方式，即法官或书记员将刑事诉讼卷中的证据卷交给辩护律师，由律师在法官指定的地点（一般在法院的文印室或档案室）复印付费自己回去“阅卷”，这种做法既不违法，也让辩护律师阅卷充分，同时法官们操作快捷简单，采用通知当事人复制证据或送达证据的方式进行交换。
在司法实践中，庭审交换证据，即主审法官主持证据交换，通常主持各方当事人围绕证据的“三性（真实性、合法性、关联性）”进行质证，这种工作，遇上稍为复杂度大一点的案件，无疑相当于一次开庭的工作量，而开庭时，双方仍需围绕证据进行质证一次，这种人为的重复质证，使得诉讼当事人、诉讼参加人与审判人员身心疲惫，若不堪言，无疑是一次“灾难”。而对案件审理本身并无太多的实质益处。而采用通知诉讼当事人复制证据或送达证据，法官在庭前不组织双方当事人对证据进行质证，而在开庭时依据程序质证。
同时应当注意到举证时限的限制问题，到庭交换证据时双方当事人的举证期限是到证据交换之日，法院指定的举证时限不得少于30日。而通知诉讼当事人复制证据或送达证据，实际没有证据交换质证的形式，此时的举证期限只要不少于接到举证通知书之次日起30天内，即可。这样解决了举证时限不得少于30日的法定时限限制，减少了诉讼当事人的讼累，也提高法院与法官的工作效率。
3、证据交换后的举证存在性；
依照《若干规定》“第三十四条 当事人应当在举证期限内向人民法院提交证据材料，当事人在举证期限内不提交的，视为放弃举证权利。”规定了举证时限与举证失权，即明确规定举证期限内不举证或未能举证的法律后果。
而第三十八条第二款又作出令人费解的“人民法院组织当事人交换证据的，交换证据之日举证期限届满”规定。令人费解之外在于：根据第三十七条两款条文的规定，交换证据应在答辩期届满后，开庭前进行。开庭时间从理论上讲，应当在答辩届满直至案件的审限届满之前的任何日期，由于《若干规定》对交换证据没有时限规定，理论上讲也没有交换次数的强制限制规定，因此交换证据期限与举证期限没有分阶段，也未在彼此的阶段上作限制与衔接设定，它们是两个并行并有交叉的诉讼程序行为。因此，依照《若干规定》，在法院组织交换证据的情形下，举证截止日是交换证据的前一日，而交换证据的截止日为开庭前一日，此时举证时限实质上是不确定的。
由于《若干规定》没有设立证据交换制度，作为司法解释的《若干规定》是法院审判工作中适用法律的实际操作准则，而不是诉讼当事人应当适用的“法律”，因此，如果要确定交换证据日前一日为举证期限，法院必须履行告知义务，那么用什么方式，什么时间告知，《若干规定》没有规定，法官是否能提前预知交换证据要进行一次，还是多次。那么假设某一民商诉讼案件需要交换证据两次以上，那么如何确定举证期限，只要没有确定证据交换的截止日，诉讼当事人就可以继续举证。笔者在代理一件涉外民商纠纷诉讼中，受理法院没有向诉讼当事人送达《举证通知书》，在进行了一次法官主持的证据交换后，法官未告知举证期限是否届满，当事人在此后继续调查取证进而举证，因而进行了第二次交换证据，此时法官也未告知举证期限是否届满。此案距第一次交换证据近一年，至今法院尚未发出开庭通知。故在民商诉讼案件中，交换证据一次后，诉讼当事人仍可举证。这就是没有设立交换证据制度而出现的问题。
对于交换证据过程中的质证，可能引起对举证责任的重新确定与分配，如果出现这种情形，必然导致证据交换的重新起动，此时也必然导致再次举证的情形。
综上，对于民商诉讼的证据交换应设立为制度，让证据向诉讼当事人披露。对于举证时限与证据交换应分成相对独立并在期限上相互衔接的前后两个阶段，应用书面形式通知诉讼当事人交换证据次数与最后截止日，即具体的举证截止日期。对于两次以上的证据交换，在交换证据截止日前，诉讼当事人可以举证。证据交换应与开庭审理质证制度、确定开庭时间、开庭地点、合议庭及主审法官、书记员的有关事项、告知当事人不出席证据交换的后果，告知再次证据交换以及是否可以举证等方面的进行衔接。
至于行政诉讼，《行政诉讼证据规定》没有规定当事人可以交换行政诉讼的证据材料，即没有设立证据交换制度也未作可以申请之规定，也就不存在证据交换时限等问题。
四、关于向人民法院申请取证问题
随着我国法律的广泛宣传，以及人们历经与耳闻目睹的诉讼事件，诉讼当事人现已理解与接受“诉讼所追求的并不是事实本身，而是法院认定的法律事实。”这一观念。在一场真正意义上的诉讼中，证据对各方诉讼当事人的官司胜败是至关重要的，这一点也是不言而语的。
但由于能够反映事实痕迹的证据实际并不多，直接证据更是微乎其微，诉讼当事人往往受到诸多条件的限制，无法取得必要的、完全存在的，甚至掌握在对方手中，或第三方持有的直接或间接证据，此时唯一的救济措施就只有申请司法机关收集取证。
