山东省开展对外来料加工装配和补偿贸易的试行办法
山东省政府
山东省开展对外来料加工装配和补偿贸易的试行办法
山东省政府
（1990年12月27日山东省人民政府修订印发）
第一条 为了加快实行国家确定的沿海地区经济发展战略，大力开展对外来料加工装配和补偿贸易业务，根据国家有关规定，结合我省实际情况，特制定本办法。
第二条 开展来料加工装配和补偿贸易业务，要以利用外资，引进先进技术设备，发展出口产品，增加外汇收入为主要目的；以轻工、纺织、丝绸、服装、鞋帽、塑胶、机械、电子、食品、化工、建材、工艺、小五金、玩具等行业为重点；坚持投资少、见效快、收益高，一般不建新厂
的原则；实行工贸结合、自主经营、自负盈亏；充分发挥乡镇企业、中小企业机制灵活的优势，利用现有企业的生产潜力，采用灵活多样的合作方式，大搞来料加工装配和补偿贸易，推动我省外向型经济的更快发展。
第三条 生产企业和外贸（工贸）公司承接的加工装配业务，其工缴费收入的外汇额度（扣除进口技术设备和原材料等价款及手续费后的外汇收入），除10％上缴国家外，全部留企业。
第四条 外贸（工贸）公司（包括支、县公司）承办的来料加工装配业务，委托生产企业完成，加工费（人民币）由双方协商确定。工缴费收入的外汇额度，10％上缴国家，45％给外贸（工贸）公司，45％给生产企业。
第五条 生产企业承接的补偿贸易业务，在补偿期内返销出口产品收入的外汇额度（扣除偿还进口技术设备和材料等外汇费用），20％上缴国家，50％留企业，10％留代理业务的外贸（工贸）公司，20％留企业所在县（区）。
外贸（工贸）公司及所属企业承接的补偿贸易业务，其外汇留成按本条规定办理。
第六条 来料加工装配业务所得收入，从同类产品的第一笔业务起，三年免征营业税和所得税。期满后，纳税确有困难的，按税收管理规定报批减免。
第七条 来料加工装配生产所需进口自用的机械设备、生产用车辆（不包括小轿车、吉普车、工具车、面包车）、工具、原辅材料、自用燃料油等物资，免领进口许可证，海关凭批准合同验放（其中燃料油和生产用车辆仍照章征税）。项目单位不得倒卖和转让。
第八条 补偿贸易项目，除国家限制进口的机电设备仍按国家现行规定进行审查报批外，其他进口设备不再报批，海关凭批准合同验放。项目内生产所需进口的机电设备、原辅材料等物资，免征关税和产品税、增值税；在补偿期内，对补偿贸易项目生产的出口产品，在生产环节应照章
征收产品税、增值税，报关出口后按规定予以退税，出口产品所得利润免征所得税。
补偿贸易项目在补偿期内，企业所得收入偿清国内外欠款后仍有结余的，作为企业留利按规定使用。
第九条 来料加工装配和补偿贸易的外汇留成，由项目单位持结汇单据到当地外汇管理部门办理外汇留成手续。留成外汇允许进入外汇调剂市场。
第十条 企业应以现有厂房、场地及相应的配套设施等条件，开展来料加工装配和补偿贸易业务。必须进行的基本建设和技术改造项目，按利用外资项目审批权限，分别纳入省、市（地）、县（区）的固定资产投资计划，并保证煤、水电等的供应。其建筑税先按10％税率计征，计划
外项目应缴的另10％的税额可缓期在三年内缴纳。
第十一条 中国银行及其他专业银行，应对来料加工装配和补偿贸易项目给予大力支持，优先贷款。有对外担保权的银行和金融机构，要积极做好对外担保业务。凡需要提供外汇担保的项目，属生产企业承办的项目，应由生产企业所在地的地方留成外汇主管部门给予反担保；进出口企
业承办的项目，由进出口企业自行反担保。
第十二条 对来料加工装配和补偿贸易项目，进出口的全值列入进出口统计；生产企业全额计算产值，专项统计，不计税收。
第十三条 除经贸部公布的不准承接的项目外，其它需申领出口配额及许可证的商品，由省经贸部门，计划单列市的经贸部门转报经贸部审批后，凭批复指标，按产品出口许可管理权限，分别到经贸部、经贸部特派员办事处、省外贸局等签证机构领取出口许可证。
第十四条 在接受我国有关法律监督和行政管理的前提下，可聘请外商参加企业的生产管理。外商及工程技术人员带进自用、合理数量范围的国家限制进口的生活物品，用后复出的，海关凭企业保函登记核销。
第十五条 经省、市（地）经贸委（办）批准，用引进的生产线、装配线、关键设备生产较高档次产品的来料加工装配项目，其企业可先向银行申请外汇贷款发展生产，其工缴费收入可先还贷后结汇。
第十六条 各外贸（工贸）公司和我省驻外机构（企业），要把开展加工装配和补偿贸易业务作为一项重要工作任务，积极做好牵线搭桥、传递信息和有关代理业务。驻外机构（企业）向省内投资搞加工装配和补偿贸易项目，享受外商同等待遇。
第十七条 为鼓励开展来料加工装配项目的牵线搭桥者，从加工企业工缴费中一次性提取奖励，奖励数额不高于工缴费的5‰。
第十八条 加工装配和补偿贸易业务的进出口计划，逐级编报。由省经贸委或计划单列市负责汇总平衡后，纳入全省进出口计划。
第十九条 各市地、部门和企业，在开展来料加工装配、补偿贸易项目中，要积极发展联合，可在省内或外省市进行转承业务，具体办法由双方自行商定。
第二十条 简化来料加工装配和补偿贸易项目审批手续。来料加工装配项目凡不需要国家和省、市地增拨原材辅料，当地能够平衡燃料动力，产品不涉及配额和许可证，国内资金和担保能自行解决的和直接补偿贸易项目利用外资在一百万美元以下的，分别由省、市地、县（区）企业主
管部门自行审批。需综合补偿的项目，要先报省外贸局、计划单列市经贸部门审批。
企业可直接对外洽谈、签订来料加工装配合同。经批准的补偿贸易项目，企业须委托有经营进出口权的外贸（工贸）公司签约，代理进出口业务。
审批权限下放后，为加强这项工作的领导和管理，凡是没有建立经贸委（办）的县（区），应设立相应的机构或指定一个部门负责；有条件的县（区）可以设立来料加工装配和补偿贸易服务公司，专门抓好这项工作。县（区）确定的审批部门，必须上报省、市（地）经贸委及青岛海关
、省工商局、税务局、外汇管理局、外贸局等有关部门备案。省、市（地）企业主管部门，要有专人负责，凭主管部门批件，办理有关手续。各部门要密切配合，通力协作，在加强管理的同时要积极为企业服务，简化手续，提供方便，保证我省来料加工装配和补偿贸易业务的迅速健康发展
。
第二十一条 各市人民政府、行署，县（区）人民政府，可根据本办法，结合本地的实际情况，制定实施措施。
第二十二条 本办法由省对外经济贸易委员会负责解释。
第二十三条 本办法自一九八八年一月一日起试行。（编者注：1988年2月15日省政府发布的《山东省开展对外来料加工装配和补偿贸易的试行办法》废止。）
1990年12月27日
参与分配制度若干疑难问题探讨
奚玮 叶良芳
[内容提要] 申请参与分配制度是一项重要的民事执行制度，但这项制度在具体设计时却还存在许多不明确之处。本文对申请参与分配的主体范围、不足清偿全部债务的认定标准、法院的告知义务、主持具体分配财产的法院的确定等问题进行了探讨。
[关键词] 申请参与分配 主体 清偿 告知 主持
申请参与分配制度，是指已经取得执行依据或者已经取得财产保全裁定的债权人，在其他取得执行依据的债权人对被执行人的财产启动执行程序后至被执行人的财产被清偿前，发现被执行人的财产不足清偿所有债务时，向人民法院申请就所有债权按比例平均受偿的一种制度。这项重要的民事执行制度，对于平等保护债权人的合法权益，维护社会公平，提高诉讼效率，具有十分重要的意义。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞若干问题的意见（以下简称《意见》）和《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》（以下简称《规定》）对这项制度均有相应的规定。但由于这两个司法解释的内容均较为原则，对许多具体问题的规定存在一些模糊、冲突之处，给司法适用带来一定的困难，有必要予以分析澄清。
一、 关于申请参与分配的主体范围问题
《意见》规定，申请参与分配人必须是已经取得执行依据或者已经起诉的债权人。具体而言有两种：一是已经取得执行依据的债权人，即与被执行人存有债权债务关系，而且这种关系已经人民法院判决、裁定、调解，或经仲裁机构裁决，或经公证机关依法赋予强制执行效力，且相关的法律文书已经生效的债权人；二是已经起诉的债权人，即与被执行人存有债权债务关系，在法院因其他案件执行被执行人的财产的过程中向人民法院提起诉讼并被法院立案受理的债权人，既包括向一审法院起诉的债权人，也包括向二审法院上诉的债权人；既包括法院已经受理其案件但尚未开庭审理的债权人，又包括法院虽已开庭审理但尚未对其案件作出裁判的债权人，还包括其案件一审裁判已经作出但尚未生效的债权人。
根据《规定》，申请参与分配人须是已经取得金钱债权执行依据的债权人，即与被执行人的债权债务关系是否存在已由生效的内容为金钱给付而非交付特定物或履行特定行为的法律文书所确定的债权人。
比较两个司法解释，关于申请参与分配的主体范围明显存有以下差别：一是参与分配的债权种类不同。《意见》对申请参与分配的债权种类未加限制，《规定》则要求申请参与分配的债权必须是以金钱给付为内容。二是提出申请的依据不同。《意见》规定了申请人提出参与分配申请的两个择一要件：一是在结果上有执行依据；二是在程序上已进入起诉阶段。《规定》则以取得执行依据为申请参与分配的唯一要件，排除了在起诉阶段以法院受理为依据申请的可能。在司法实践中，我们应该以哪个司法解释为准确定申请主体的范围呢？根据新法优于后法的原则，当然是以《规定》为准。应当注意的是，根据《规定》，财产保全申请人的地位类似于申请执行人，而不是一般的申请参与分配人。因为一旦法院接受债权人的财产保全，并对债务人财产采取了查封、扣押、冻结等措施，其实质相当于提前实施了一部分执行程序，并排除其他法院对该部分财产重复采取执行措施的权力以及其他已取得执行依据的债权人对该部分财产申请立即强制执行的效力。其他债权人要参与分配该部分财产，必须向采取执行措施的法院提出申请，且需等到财产保全申请人的案件审结之后才能进行实际分割。从这个意义上说，财产保全申请人的地位，相当于申请执行人。当然，就其申请分配财产而言，由于其是在其他债权人已申请执行的情况下作出的，在时间上具有后续性，故又是申请参与分配人。
二、 关于“不足清偿全部债务”的认定标准问题
《意见》和《规定》均将“被执行人的财产不足清偿全部债务（不能清偿所有债权）”作为申请参与分配人提出申请的一个前提条件。但如何判定“被执行人的财产不足清偿全部债务”，两个司法解释均无明确的可操作性较强的规定。
实践中，有的同志认为，“被执行人的财产不足清偿全部债务”，应采客观标准，即被执行人的全部财产总额事实上少于其全部债务总额，方为“不足清偿”。有的则认为，应采主观标准，即申请参与分配人认为被执行人的财产短缺，欠缺偿付能力，不能清偿全部债务的，即可。上述客观标准说要求申请参与分配人查明被执行人的现有全部财产总额和全部债务总额，这不够切合实际。因为除被执行人隐瞒、转移其财产、不愿公开负债状况等人为因素外，对其公开的财产仍存在评估、折价、鉴定等技术上的困难，这使得正确评定一个被执行人的财产存在许多变素，实属不易。当前在司法机关要做到这一点尚存有诸多困难的情况下，要求申请参与分配人做到，显然勉为其难，失之过严。
事实上，“被执行人的财产不足清偿全部债务”应是申请参与分配人提出申请的一个诱因和动机，是其主观上的认识，对于其能否参与分配财产不是决定性的，故应以主观标准为宜。从参与分配制度的功能来看，其旨在保护债权人公平受偿。因此，债权人只要在法定期间内提出申请，并附有执行依据的，原则上应允许其参加财产分配。如果被执行人财产事实上的确不足清偿全部债务，则申请人的申请并无不当，允许其参加财产分配就是适宜的；如果申请人的认识片面，被执行人的财产足够清偿全部债务或者有其他财产可供执行，则在参与分配程序结束之后，各债权人仍可就被执行人未执行的财产进行再分配，仍可公平保护各债权人的利益。从操作层面上来看，采主观标准，法院只需审查申请参与分配人提供的被执行人不能清偿其债务的表面证据，如债权人向有关法院申请执行后是否通过对被执行人的其他财产获得清偿，在债权人的请求履行下，债务人对于到期债务，是否有持续的不能清偿的客观状态，债务人是否明示或默示其不能偿还债务，是否有相反证据证明债务人能够清偿到期债务等，而无需耗费大量的人力、物力和财力去调查核实被执行人的全部财产和全部债务，这无疑大大方便操作，从而有利于提高执行效率。
三、 关于法院告知义务的问题
参与分配程序因申请人提起而得以启动，申请人若不向执行法院申请，则无从进入业已开始的执行程序。但实践中，申请人没有提出申请往往不是因为其主观上不愿提起，而是因为不知道法院已启动执行程序，开始执行被执行人的财产。因为被执行人的债权人可能是多个，对被执行人的财产采取执行措施的法院也可能是数家，即使是同一家法院，申请人也难以掌握法院的执行工作状况，难以全面了解被执行人的财产是否被查封、扣押、冻结或者是否已被执行完毕，这样就很可能使参与分配制度被虚置。由此带来一个问题是：执行法院有无告知所有债权人其已开始执行被执行人的财产的义务？
笔者认为，在一般情况下，法院并无告知义务。参与分配程序不同于破产程序。破产程序是对债务人的全部财产作一次性分配给所有债权人，并从实体上消灭债务人的民事主体资格，债务人以后将不再也不可能承担清偿剩余债务的责任。它是以公平为主要价值取向，同时兼顾效率。因此，在破产程序中，要求法院要有告知义务，以保证各债权人公平受偿债务。参与分配程序是使债权人公平受偿债务人现有全部财产，以便宜执行进行。它并不从实体上消灭债务人的民事主体资格。如果债权人在这次执行中未得到全部的充分的足额清偿，以后发现债务人还有其他财产时，对剩余债务仍得申请法院继续强制执行。它以效率为主要价值取向，兼顾公平。从法理上讲，债权人如果在这次执行程序中未得到清偿，毕竟还有其他清偿机会，还有补救措施。另外，作为权利的享有者债权人也应该密切地关注被执行人的财产状况，及早向法院提出执行申请，积极行使自己的诉讼权利。因而，在参与分配程序中，法院可以不履行告知义务。从操作上看，如果要求执行法院就每一个执行案件都以通知、公告等方式告知其他不特定的债权人，则无疑会使执行程序复杂化，拖延迟缓诉讼进程，降低执行效率。参与分配程序毕竟还是属于执行程序，而效率是执行的第一价值目标，因此，在参与分配程序中，要求法院承担告知义务并不妥当。
但是，如果法院处置的财产是终极性的，即债务人仅以该财产为承担责任的全部，则法院必须履行告知义务，如执行被执行人的开办单位或上级主管部门的财产。根据《规定》，被执行人的开办单位或上级主管部门只在开办时投入的注册资金不实或抽逃注册资金范围内或者所无偿接受的财产范围内承担责任。如果已经在注册范围内或接受财产范围内向其他债权人承担了全部责任的，人民法院不得裁定开办单位重复承担责任。易言之，开办单位或上级主管部门只承担一次责任，且是有限责任。实践中大量的作为被执行人的未清理或清算而撤销、注销或歇业的企业法人，基本上是空壳公司，已无财产可供执行。此时，在追加或变更投入资金不实、抽逃资金或转移财产的开办单位或其他单位为被执行人时，由于这类单位只承担一次责任，故类似于破产清算，法院应履行告知义务，以确保债权人的债务公平受偿。如有一个案例：A公司是B公司的投资人，公司成立后，C公司又抽回所投入的注册资金100万元。C公司因与B公司发生货款纠纷而起诉B公司和A公司，取得胜诉判决并申请法院执行。但由于种种原因，法院未对A公司的财产采取执行措施。在此期间，D公司又向另一家法院起诉B公司，要求归还借款120万元，并在庭审过程中达成调解协议。在执行该协议时，追加A公司为被执行人，取得A公司的款项100万元。当前一家法院要执行A公司的财产时，A公司辩称，其已履行完毕债务，不应再承担责任。此案B公司起诉在前，取得生效判决在前，债务却得不到分文清偿；D公司起诉在后，取得生效裁决在后，债务却得以基本清偿。主要原因在于法院未履行告知义务，以致其债权不能得到清偿，事实上以后也失去清偿机会，这对其是十分不公平的。因此，当被执行的财产是终极性的，即该财产执行完毕后将终结民事主体的资格，则法院应有告知义务。具体而言，主持分配的执行法院在受理第一个债权人的执行申请后，即应发出公告，督促其他取得执行依据的债权人在一定期间向法院申请参与分配，逾期不再受理。
四、 关于确定主持具体分配被执行人财产的法院问题
实务中，往往出现被执行人的财产因涉及多个执行案件而由多个执行法院分别采取了强制执行措施。当有其他债权人发现被执行人的财产不足清偿全部债务就其中某个法院已采取强制执行措施的财产而申请参与分配，但还有其他财产已由其他法院查封、扣押、冻结，为使债权人公平受偿，不同的法院应如何协调？是各自为政还是合并执行？在参与分配程序中如何合并？
《规定》第91条第1款规定，“对参与被执行人财产的具体分配，应当由首先查封、扣押或冻结的法院主持。”该规定明确以采取执行措施的先后作为确定主持分配法院的依据。即如果两个不同的法院对同一个被执行人都采取了查封（或扣押、冻结）措施，则先查封的法院为主持参与分配程序的法院，后查封的法院应将参与分配申请人、所查封的财产移交给先查封的法院，并承担相应的委托执行义务。
实践中感到为难的是两个法院对同一被执行人采取了不同的执行措施，如一个法院采取的是查封措施，另一个法院采取的是扣押措施，则该如何决定主持参与分配的法院？笔者认为，在这种情况下，仍应以采取执行措施的先后来确定，即不管法院采取的是哪一种执行措施，只要事实上是最先对被执行人的财产采取执行措施的，即为主持分配的法院，而无需考虑所采取的措施种类，被采取执行措施财产的种类（动产或不动产）、标的额大小等因素。这样理解，既符合《规定》的精神，又便于实践操作。
在有多个法院对同一被执行人的财产采取执行措施时，或者一个法院对同一被执行人多次采取执行措施时，应采取并案程序，即将数个相互独立的对同一被执行人的案件合并为一个案件执行，并由先采取执行措施的法院主持并案执行，以使参与分配制度更具合理性和操作性。(作者单位：安徽师范大学法律系 浙江省宁波市鄞州区人民法院)
备注：本文发表于《人民法院报》2003年4月13日。
