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牡丹江市宏阁建筑安装有限责任公司诉牡丹江市华隆房地产开发有限责任公司、张继增建设工程施工合同纠纷案


一、本案要旨
人民法院接到民事抗诉书后，经审查发现案件纠纷已经解决，当事人申请撤诉，且不损害国家利益、社会公共利益或第三人利益的，应当依法作出对抗诉案终结审查的裁定；如果已裁定再审，应当依法作出终结再审诉讼的裁定。

二、案件来源
最高人民法院(2011)民抗字第29号

三、基本案情
2009年6月15日，黑龙江省牡丹江市华隆房地产开发有限责任公司（简称华隆公司）因与牡丹江市宏阁建筑安装有限责任公司（简称宏阁公司）、张继增建设工程施工合同纠纷一案，不服黑龙江省高级人民法院同年2月11日作出的(2008)黑民一终字第173号民事判决，向最高人民法院申请再审。最高人民法院于同年12月8日作出（2009）民申字第1164号民事裁定，按照审判监督程序提审本案。在最高人民法院民事审判第一庭提审期间，华隆公司鉴于当事人之间已达成和解且已履行完毕，提交了撤回再审申请书。最高人民法院经审查，于2010年12月15日以（2010）民提字第63号民事裁定准许其撤回再审申请。
申诉人华隆公司在向法院申请再审的同时，也向检察院申请抗诉。2010年11月12日，最高人民检察院受理后决定对本案按照审判监督程序提出抗诉。2011年3月9日，最高人民法院立案一庭收到最高人民检察院高检民抗[2010]58号民事抗诉书后进行立案登记，同月11日移送审判监督庭审理。最高人民法院审判监督庭经审查发现，华隆公司曾向本院申请再审，其纠纷已解决，且申请检察院抗诉的理由与申请再审的理由基本相同，遂与最高人民检察院沟通并建议其撤回抗诉，最高人民检察院不同意撤回抗诉。再与华隆公司联系，华隆公司称当事人之间已就抗诉案达成和解且已履行完毕，纠纷已经解决，并于同年4月13日再次向最高人民法院提交了撤诉申请书。

四、法院审理
　 最高人民法院于2011年7月6日以（2011）民抗字第29号民事裁定书，裁定本案终结审查。
　最高人民法院认为：对于人民检察院抗诉再审的案件，或者人民法院依据当事人申请或依据职权裁定再审的案件，如果再审期间当事人达成和解并履行完毕，或者撤回申诉，且不损害国家利益、社会公共利益的，为了尊重和保障当事人在法定范围内对本人合法权利的自由处分权，实现诉讼法律效果与社会效果的统一，促进社会和谐，人民法院应当根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》第三十四条的规定，裁定终结再审诉讼。
　 本案中，申诉人华隆公司不服原审法院民事判决，在向最高人民法院申请再审的同时，也向检察机关申请抗诉。在本院提审期间，当事人达成和解，华隆公司向本院申请撤诉。由于当事人有权在法律规定的范围内自由处分自己的民事权益和诉讼权利，其撤诉申请意思表示真实，已裁定准许其撤回再审申请，本案当事人之间的纠纷已得到解决，且本案并不涉及国家利益、社会公共利益或第三人利益，故检察机关抗诉的基础已不存在，本案已无按抗诉程序裁定进入再审的必要，应当依法裁定本案终结审查。

五、与本案及类似案例相关的法规索引
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十条　裁定适用于下列范围：
（一）不予受理；
（二）对管辖权有异议的；
（三）驳回起诉；
（四）财产保全和先予执行；
（五）准许或者不准许撤诉；
（六）中止或者终结诉讼；
（七）补正判决书中的笔误；
（八）中止或者终结执行；
（九）不予执行仲裁裁决；
（十）不予执行公证机关赋予强制执行效力的债权文书；
（十一）其他需要裁定解决的事项。
对前款第（一）、（二）、（三）项裁定，可以上诉。
裁定书由审判人员、书记员署名，加盖人民法院印章。口头裁定的，记入笔录。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》
第三十四条 申请再审人在再审期间撤回再审申请的，是否准许由人民法院裁定。裁定准许的，应终结再审程序。申请再审人经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以裁定按自动撤回再审申请处理。 　　
人民检察院抗诉再审的案件，申请抗诉的当事人有前款规定的情形，且不损害国家利益、社会公共利益或第三人利益的，人民法院应当裁定终结再审程序；人民检察院撤回抗诉的，应当准予。 　　
终结再审程序的，恢复原判决的执行。

（本文为原创作品，未经作者书面授权，禁止转载）

编者注：本文摘自北京建设工程与房地产专业律师唐湘凌编著的《中国建设工程施工合同纠纷案例百案评析》。唐湘凌毕业于中国人民大学，法学硕士，从事法律职业十余年。其北京建设工程与房地产专业律师团队处理过大量涉及工程建设、房地产的法律事务，在该领域有丰富经验，欢迎委托处理该领域的法律事务（地址：北京市朝阳区东三环北路38号北京国际中心；电话：186-0190-0636，邮箱：lawyernew@163.com）。


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由法官自由裁量权所想

黄雪坚

(中山大学法学院 e-mail:shenrou.human@163.com)


自由裁量权,如果不设定行使这种权力的标准,即是对专制的认可。
——弗兰克•福特

在中国人传统的观念里，法律是指统治阶级制定的，反映统治阶级利益，并由国家强制力保障实施的规则。法律是立法者制定的，是白纸黑字的东西，法官是执法者，这是毫无疑问的。人们常常喜欢设想法官是位于法律之下的，是被统治者而不是统治者，[1]然而，很多时候，我们却发现，法官可以自由裁量，可以改变规则。比如下面的例子。
案例（1）：1903年，美国法院审理一起劳资纠纷：达维斯诉莫尔根。一个公司雇主和雇员莫尔根签订一份雇佣契约。莫尔根的工资为每月40美元。契约签订不久，另一家公司说，只要莫尔根肯来，每月的工资就多25美元。于是莫尔根要求原来公司加工资，否则就走人。原公司只好答应每月增加20美元，但是要求在年底付清。莫尔根就留下来了，但是每月依然领取40美元。年底的时候，原公司拒不付给那120美元。于是，莫尔根告到法院，法官认为莫尔根一直领取每月40美元，实际上就接受了这个工资条件，既然这样，再判给他120美元是不应当的。
案例（2）：1921年，美国法院又审理了一个类似案例（1）的案件：施瓦兹雷池诉鲍曼•巴池公司。服装设计师施瓦兹雷池与鲍曼•巴池服装公司签订了一份契约。服装公司答应每星期90美元的报酬。不久，另一公司以每星期100美元的报酬聘请他。施瓦兹雷池要求原公司提高工资，原公司也要求一样年底付清。施瓦兹雷池每月依然得到90美元的报酬。年底，原公司一样说话不算数。施瓦兹雷池告到法院，法官判决原公司支付应补的工资。
于是，疑问便在我们脑中形成：为什么相似的案件会是截然相反的判决，法官不是都依照法律来断案的吗？在规则与具体判决之间，我们发现了一样东西，那就是法官的自由裁量权。正是裁量权的存在，才导致了判决的截然不同。于是，我们就在想，法官根据自己的自由裁量所得到的判决，都会是公平，正义的吗？

一、法官的自由裁量权是否应该存在
西方历史上的著名人物孟德斯鸠说：“任何有权力的人使用权力都要到边界时才停止,没有边界的权力便是一种无休止的任意性的权力,必然弊害无穷。”[2]社会契约论最核心的观点就是三权分立，以权力制约权力。形式主义论者认为，法律条文是神圣的，一切都必须按照法律条文来办，法官只不过是机器，是“法律的喉舌”。如此看来，法官并没有自由裁量权，只是机械的运用法律的法匠。但是往深层方面去想，这似乎出现了问题。我们发现，无论立法机关多么伟大，制定的法律多么包罗万象，事实上，我们都知道，这只能是幻想，立法机关所制定的法律总是有限的，又是滞后的，而案件是千变万化的，无论怎样总会出现一个案件找不到适用的法律，总会出现一个真空状态，这个真空状态又如何解决呢？
也许有人会说，当发生这种事情的时候，法官就先别判决，等立法机关立法后再判。但是常识告诉我们，这是不现实的，试想一下，当事人双方焦急万分等待法官给他们一个满意的答复，哪知道法官大手一挥：“对不起，此案件所涉及的法律目前还没有明确规定，本院暂不受理。”你想想，假如所有有疑问的案件法官都这么处理的话，纠纷又如何解决?人民又如何信赖国家？社会是否还进行得下去？早在几千年前中国的庄子就说，用有限去制约无限，殆矣。于是，我们发觉，强求立法机关制定所有法律是不现实的，法官的自由裁量似乎有它存在的必要。
但是，现实当中还有一种情况，假如说法官面对的是一个毫无争议的案件，完全可以依照法律的明确规定来判决，那么，法官闭上双眼，大笔一挥，就可以了，还要什么自由裁量啊？问题是，根据实际情况我们知道，社会上的疑难案件远远多于非疑难案件，法官的自由裁量的机会远远多于完全依据条文的机会，基于此，我们可以说，需要法官自由裁量权的存在。

二、法官是在造法吗
我们承认了法官的自由裁量权，这是否意味着法官的自由裁量出来的判决是法律，法官是否在造法？
我们知道，立法的规定是抽象的，法律文字难免要由法律执行者来解释，谁解释，谁就可以说了算。法律在运作的过程中需要司法机关的解释，而这就给法官提供了一个天地。西方法学史上有一个著名的派别，叫现实主义法学派，在他们的眼里，法律或者是:(1)实际的法律,即关于这一情况已作出的判决;(2)大概的法律,即关于未来判决的预测。[3]正如约翰•格雷所说：“归根结底，立法机关所说的只是语言，而这些语言的真实意义是由法官来说的。……人们有时说法律由两部分组成，一部分是立法机关制定的法，另一部分是法官制定的法。而实际上；所有的法律都是由法官制定的，只有法官才能给法规——这些死文字以生命。在一个立法机关与司法机关分立的社会中，什么是法，什么不是法，有发言权的只能是司法机关。[4]现实主义的另一个代表人物弗兰克认为：“普遍的命题不能决定具体的案件，因此，从法官处理具体案件的角度讲，法律规则是不确定的。事实上，一个具体案件可能适用多种不同的法律，很难说哪一个规则是必须执行的。[5]照这样说的话，我们会觉得法律是没有确定性的，我们无法去把握，而决定权在法官的手里，我们会对权力的制约产生疑问，法官僭越了立法权，法治的基础岂非受到挑战？孟德斯鸠指出：“如果司法权同立法权合而为一，则将对公民的生命和自由实行专断的权力，因为法官就是立法者。”[6]再者，法官行使自由裁量权会受到自身因素和社会因素的影响，如此，又如何能够保证法官的公正？正如格雷列举了大量案例说明一些“法外的因素”也必须作为法律渊源去考虑。例如：历史因素、社会政治、经济思潮的影响以至法官个人的思想信绪、性格爱好等等。[7]由此延伸，我们会觉得我们受控于法官，受控与具体的判决，而不是规则。
现实主义法学派的说法也许太过于偏激，甚至将自由裁量引向了极端，但是，无可否认的是，他们看到了现实当中的实际问题，看到了法官自由裁量权在审判过程中的重要作用，乃至最终影响力。这也让我们反思，我们的制度本身的不可避免的缺陷。

三、法治？人治？法官之治？
西方法治的假设前提是人性恶，正因为人是趋利避害的，所以需要一个制度来制约人的恶性，在经过漫长的比较之后，人们舍弃了人治，选择了法治。因为人治让我们的生命和自由陷入危险，我们知道，法治是为了排除人治的专断，为了维护个人的自由权利。[8]在法治的状态下，司法权是绝对独立的，不受任何的制约，法治本来的目的，是为了防止权力的专断，但我们发现，事情并不如想象中的那么简单。自由裁量权的存在，让法官有足够大的权力去解释法律和创造法律，这个时候我们发现，我们其实制造出了一个新的权力，正如霍不司所言：“如果你相信法治，那你不过是在权力之上又设置了一个权力，这就是法官的权力。”[9]而这个权力是我们难以控制的。杰佛逊说：“信任是专制之母”，沉痛地指明了在权力的运转过程范畴中，对权力的拥有者必须有所制衡，否则必然形成专断。[10]在这种情形下，我们如何去判定法官所行使的自由裁量权是公正平等的？
法官的判决具有强制力，无论对错，人们都一定要遵守，不然就强制执行。如果法官由于误解而出差错，由于误解而导致某人被捕，那么，法官要承担赔偿责任吗？法官个人的情绪在影响着判决，我们是否还能认为法官永远是公正的？如果不能，法治是否成了法官之治，又走回了人治？
有学者认为：“现代的自由是法治秩序下的自由。”[11]但是，我们无法去制约法官，一切由法官说了算，在这样的法治之下，我们的自由又如何保障呢？

四、简短结语
尽管我们可以找出法官自由裁量权的种种不足，找出法治的诸多缺陷，但是，在历史的进程中，我们在权衡了种种制度之后才做出了我们认为最好的选择——法治。法官的自由裁量权不是古代的人治，那种人治是一般规则上的人治，而法官的人治是一般规则下的人治。[12]两者有着截然不同的前提。法官可以自由裁量，这是我们基于社会现实的需要而做出的选择，但是，自由裁量并非是毫无限制的。自由裁量权是法官在法律规定的幅度和本意指导下灵活运用法律的权力。正如日本宪法所规定的，所有法官依良心独立行使职权，只受本宪法和法律的约束。可见，法官并不是随心所欲的，当我们承受过无限制的权力带来的后果的时候，有理性的人们又怎么会重蹈覆辙呢?正如有学者所说的：“绝对的自由裁量权使人民失去安全，并破坏法治的统一。”[13]但适度的自由裁量可以弥补法律的不足,体现法的灵活性，一定的自由裁量权是社会发展的条件，有限的自由裁量权与自由主义并不矛盾。进一步说,在一般案件中,法官是能够遵循法律的,而且通常也是愿意依据法律的。我们不能否认，法官有时候会不诚实，会有专断的可能，但正如托克维尔说的：“美国总统职位总是只能吸引二流人物，而法官职位却吸引着这个社会最聪明的大脑。”[14]我们愿意相信，“人同此心，心同此理”，法官本着心中的公平正义，凭着规则进行的自由裁量绝大多数时候是不违背社会大多数人的意愿的，是不违背法治社会的要求的。给予法官一定限度的自由裁量权，是我们做出的最好选择。

[参考资料]
[1]理查德•A•波斯纳《法理学问题》苏力译　中国政法大学出版社
[2]孟德斯鸠《论法的精神》商务印书馆出版
[3]彭灵勇《对现实主义法学的反思》摘自《 社会科学家》1997年第1期
[4]刘全德《西方法律思想史》中国政法大学出版社
[5]刘全德《西方法律思想史》中国政法大学出版社
[6]孟德斯鸠《论法的精神》商务印书馆出版
[7]刘全德《西方法律思想史》中国政法大学出版社
[8]周天玮《法治理想国--苏格拉底与孟子的虚拟对话》
[9]霍不司《利维坦》
[10]周天玮《法治理想国--苏格拉底与孟子的虚拟对话》
[11]任强《中国现代法治建设的立法与内涵》
[12]刘星《西窗法雨》花城出版社
[13]徐国栋《民法基本原则解释》中国政法大学出版
[14]周天玮《法治理想国--苏格拉底与孟子的虚拟对话》