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　　　　　　　　　　　　　　论香港保险法律制度的特征

　　　　　　　　　　　　　　北安市人民法院 刘成江

　　在香港保险业的发展历程中，良好的法律环境起到了相当重要的重要。本文通过分析香港保险法律制度的沿革及特征分析，比较两地保险业监管的差异性，思考借鉴香港保险法律制度的一些经验做法，为我国保险业的发展营造良好的法律环境。香港保险法律体系非常有特点，可以说是宽严并济，从宏观来看，通过出台宽松的政策，为保险业营造良好的市场环境；从微观来看，通过严格追究违法责任，维护良好的市场秩序。具体体现在以下几个方面：
　　一、把国际金融中心的发展战略上升到立法的高度。1984年中英两国政府发表了关于香港问题的联合声明，确立了香港特别行政区将保持国际金融中心地位，实行相应的金融保险政策，市场与国际惯例接轨。1990年4月全国人大通过的《香港特区基本法》，专门明确了建立国际金融中心的承诺。1997年香港回归后，依托《中华人民共和国香港特别行政区基本法》，香港构筑了处理与内地金融关系的“法律基础和政策框架”。《基本法》第五章就香港经济、金融制度予以明确规定，规定涉及香港政府“提供适当的经济和法律环境，以保持香港的国际金融中心地位”、“自行制定货币金融政策，保障金融企业和金融市场的经营自由，并依法进行管理和监督”以及对外汇基金的支配和管理用途的规定，港元作为法定货币地位、现行发钞机制保持不变、港币自由兑换、资金自由流动、不实行外汇管制等内容。香港法律保障了金融保险业的支柱产业地位，通过实行市场开放政策，使资金、机构、人才广泛聚集，成就了香港保险市场的繁荣。同时，也制定了相关强制保险的法律，对机动车辆保险、游船保险、责任保险等进行扶持。
　　二、规定了严格的违法责任。《保险公司条例》对违反规定的行为设置了极其严格的法律责任，规定了违法行为应负的刑事责任。涉及的条文有24（17）条，其中涉及罚金刑事责任的条文有23（16）条，涉及监禁刑事责任的有13（9）条。涉及的行为有：非法从事保险和保险中介业务，违规任命控权人（高级管理人员），控权人、核算师、精算师变更未通知（报告）保险监管部门，帐目未按规定存交，违反资产运用限制，违反长期业务转让的规定，违反香港资产维持规定，提交虚假材料，清盘未通知（报告），违反保密规定，欺诈误导，违反保险中介有关规定等，均需承担相应罚金或者监禁等刑事责任。
　　三、强化诚信监管。一是有关保密的规定第53A条对保密义务及其违反的法律责任作了规定，即：除公职人员和获保险业监督雇用或授权或协助保险业监督的人等法定人员外，对在根据条例行使任何职能时获悉有关任何保险人的事务的一切事宜，均须保密及协助保密；不得将该等事宜传达他人，但与该等事宜有关的人除外；不得容受或准许任何人取用其所管有、保管或控制的任何纪录，或取用由任何其他获如此委任或雇用的人所管有、保管或控制的任何纪录。任何人违反上述规定即属犯罪，一经循公诉程序定罪，可处罚款200 000港元；如属个人，则可另处监禁2年；或一经循简易程序定罪，可处第6级罚款；如属个人，则可另处监禁6个月。
　　二是有关禁止误导陈述和虚假材料的规定第56条、41条对误导和提供虚材料的法律责任均作了规定。如第56条规定：（1）任何人如藉其明知是虚假、误导或有欺骗性的陈述、承诺或申述，或不诚实地隐瞒重要事实，或罔顾后果地作出任何虚假、误导或有欺骗性的陈述、承诺或申述，以诱使或企图诱使他人订立或要约订立任何保险合约，即属犯罪，可处第6级罚款及监禁12个月。（2）任何促使或准许在根据本条例的任何条文而送达、提交或寄出的任何通知、报表、陈述书或证明书内；或存交的任何文件或文件副本内，包括有他明知在要项上是虚假的陈述，或罔顾后果地促使或准许如此包括有在要项上是虚假的陈述，即属犯罪，可处罚款200 000港元，如属个人，可另处监禁2年。又如第四十一条规定：任何人根据规定向保监部门提交材料时，提交他明知是在要项上虚假的资料或罔顾后果地提交在要项上虚假的资料……即属犯罪，可处罚款200 000港元，如属个人，则可另处监禁2年。
　　四、关注重点的保险从业者。1.保险中介人。第65条至78条是关于保险代理人及保险经纪人的规定，特别是第77条规定了违反上述规定的法律责任。
　　第77条第3款规定同时从事代理和经纪业务的法律责任。任何人同时显示自己是获委任保险代理人及获授权保险经纪，即属犯罪，一经循简易程序定罪，可处罚款100 000港元及监禁6个月。
　　第77条第12款规定未将客户款项存入独立账户或在客户款项上作按揭或抵押的法律责任。任何获授权保险经纪没有将客户款项存入独立帐户内；或在客户款项上作出按揭或押记，即属犯罪，一经循公诉程序定罪，可处罚款1 000 000港元及监禁5年；一经循简易程序定罪，可处罚款100 000港元及监禁6个月。该条第13款规定：任何认可保险经纪团体没有依法备存登记册；没有依法将保险业监督指明的资料备存于登记册内；没有提供保险业监督规定提供的资料；没有向保险业监督提供依法须提供的详情；没有交出依法须交出的簿册或文件，即属犯罪，一经循简易程序定罪，可处罚款100 000港元，此外，在裁判官信纳该项罪行持续期间，另加每日罚款500港元。
　　第77条第14款规定保险经纪机构未按规定委任核算师的法律责任。任何保险经纪没有遵从有关核算师委任的规定，即属犯罪，可处罚款10 000港元，此外，在裁判官信纳该项罪行持续期间，另加每日罚款500港元。
　　2.保险高级管理人员。第13A条规定，获授权保险人委任任何人为其控权人（controller,常务董事或行政总裁），需先向保险业监督送达通知书，说明建议委任该人为控权人，并经过保险业监督按照法定程序的认可。对保险公司违反规定委任控权人的，即属犯罪，可处罚款200 000港元。对违规出任或继续出任控权人的，即属犯罪，可处监禁2年，而在该项罪行持续期间，另加每日罚款2 000港元。
　　第14条规定，凡获授权保险人的董事或控权人有任何改变，则保险人须立即以书面将该事实通知保险业监督，否则，即属犯罪，可处罚款200 000港元，如属个人，则可另处监禁2年，而在该项罪行持续期间，另加每日罚款2 000港元。
　　3.精算师和核算师。第15、15A、15B条规定了保险公司须委任核算师和精算师，并将核算师和精算师的委任和变更情况及时通知保险业监督，否则即属犯罪，可处罚金的刑事责任。
　　五、对非法保险作了严格的限制。《保险公司条例》不仅对保险业务的经营作了禁止性规定，而且对“保险”词语的使用也作了严格的限制。
　　第6条经营保险业务的限制作了以下规定： （1）除获授权经营该类别保险业务的公司、劳合社、保险业监督认可的承保人组织外，任何人不得在香港或从香港经营任何类别的保险业务。任何人违反上述规定即属犯罪，一经循公诉程序定罪，可处罚款2 000 000港元；如属个人，则可另处监禁2年；一经循简易程序定罪，可处罚款200 000港元；如属个人，则可另处监禁6个月；在该项罪行持续期间，另加每日罚款2 000港元。
　　第56A条对使用“保险”等词的限制作了以下规定：非经合法授权，在香港进行业务的描述或名称中使用“保险”一词或“保”字及紧接其后的“险”字，或使用英文“insurance”或“assurance”一词或该词的英文衍生词，或使用该词在任何语文方面的翻译，或使用字母“i”、“n”、“s”、“u”、“r”、“a”、“n”、“c”、“e”或“a”、“s”、“s”、“u”、“r”、“a”、“n”、“c”、“e”并以该次序排列；或在任何单据上款、信纸、通告或广告中或以任何其他方式作出陈述，即属犯罪，可处罚款200 000港元，如属个人，则可另处监禁2年。
　　第77条对非法保险代理人和保险经纪人作了以下规定： （1）任何人显示自己是任何保险人的保险代理人，但却并非该保险人的获委任保险代理人，即属犯罪，一经循公诉程序定罪，可处罚款1 000 000港元及监禁2年；一经循简易程序定罪，可处罚款100 000港元及监禁6个月。（2）任何人显示自己是保险经纪，但却并非获授权保险经纪，即属犯罪，一经循公诉程序定罪，可处罚款1 000 000港元及监禁2年；一经循简易程序定罪，可处罚款100 000港元及监禁6个月。（3）任何保险人透过任何保险中介人订立保险合约；或接受任何保险中介人向其转介的保险业务，而该保险中介人并非其获委任保险代理人；或获授权保险经纪，即属犯罪，一经循公诉程序定罪，可处罚款1 000 000港元及监禁2年；一经循简易程序定罪，可处罚款100 000港元及监禁6个月。
　　六、授权保险业联会履行部分监管职责。《保险公司条例》特别授权香港保险业联会负责对保险代理人的监管，并对保险业联会制定的规定及采取的监管措施给予法律的强制执行力。
　　第66条规定有关保险业监督对香港保险业联会制定的实务守则有执行权：保险业监督有权向任何获委任保险代理人发出通知，当保险业监督认为该获委任保险代理人已违反实务守则，获委任保险代理人有14日时间令保险业监督信纳：他并没有如所指称违反实务守则；或实务守则的违反并不足以成为取消登记的理由。否则，保险业监督有权指示为该获委任保险代理人登记的保险人取消该获委任保险代理人的登记，并将其姓名或名称从登记册中注销，而该人则须停止作为保险代理人。
　　第67条有关保险代理人的实务守则的规定：香港保险业联会在保险业监督认可下，须发出管理保险代理人的实务守则；按保险业监督的指示，修订管理保险代理人的实务守则；如没有事先取得保险业监督的书面认可，不得修订或撤回实务守则。任何保险人在其管理保险代理人方面，须遵从获认可的实务守则。保险业监督有权要求任何保险人及任何保险代理人，提供足以核实该保险人或该保险代理人遵从实务守则的资料。任何保险人没有遵从根据第67条认可的实务守则，即属犯罪，可处罚款100 000港元。
　　第77条在违反保险业联会制定的事务守则的法律责任方面也作了规定，具体如下：任何保险人委任一名代理人，而他知道该项委任促使该代理人获多于订明数目的主事人委任；委任一名低于认可实务守则所定最低资格的代理人；根据一项书面代理协议委任一名代理人，而该协议在某要项上不符合香港保险业联会根据认可实务守则采纳的标准代理协议的最低限度规定；在无香港保险业联会所成立的保险代理登记委员会的确认下，确认任何保险代理人的委任；或在香港保险业联会所成立的保险代理登记委员会向其转介任何投诉时，没有调查该投诉，没有将调查结果及所采取的行动（如有的话）向保险代理登记委员会报告，或没有按保险代理登记委员会的规定采取纪律行动，即属犯罪，一经循公诉程序定罪，可处罚款1 000 000港元及监禁2年；一经循简易程序定罪，可处罚款100 000港元。
　　七、保护保单持有人利益。规定了非法从事保险（中介）业务订立的保险合同的效力———并不当然无效，其效力由保单持有人进行选择。
　　第6A条及第65条规定： （1）凡保险人在违反有关保险业务须经保险业监督授权或认可的规定下订立与任何类别的保险业务（但并非属再保险业务）有关的保险合约，该合约可由保单持有人选择是否即使在违反上述规定下，仍可由保单持有人强制保险人履行；或基于违反上述规定而属无效。（2）保单持有人如依据前款规定选择使保险合约在合约期满前无效，则有权取回其根据该合约支付的代价。（3）凡保险人在违反有关保险业务须经保险业监督授权或认可的规定订立与任何类别的保险业务（属再保险业务）有关的保险合约，该合约并不会仅因此项违反而属无效或可使无效。（4）凡保险人在违反有关保险中介人须获委任的规定下订立任何保险合约，该合约可由保单持有人选择是否在违反上述规定下，仍由保单持有人强制保险人履行。若保单持有人根据前款规定选择使保险人合约在合约期满前无效，即有权取回其根据该合约而支付的代价。
　　第71条规定保险经纪客户款项留置、押记或按揭的效力。除非在客户帐内的款项是供缴付当时须偿还及欠下保险经纪的费用，否则保险经纪或透过保险经纪就客款项作出的留置权或申索，均属无效。保险经纪就客户款项而作出的任何押记或按揭均属无效。
　　第13B条（8）款规定保险人违规进行内部投票权交易的效力。任何有关取得保险人内部投票权的交易，不得纯粹因违反有关保险人的控权人需经保险业监督认可的规定而属无效或可使无效。
我国刑事诉讼法第15条规定的缺陷与完善


摘要：刑事诉讼法第15条是追究刑事责任的例外，即不追究刑事责任的情形在刑事诉讼各阶段如何处理的规定。作为我国刑事诉讼法的基本原则之一，本条在内容规定和司法实践中都存在问题，相关的司法解释稍有补充也存在缺陷，只有进行合理的立法完善才能发挥本条规定的应有作用。
关键词：不追究刑事责任 终止诉讼 司法最终解决

我国刑事诉讼法第15条规定了不追究刑事责任的情形以及在整个诉讼各个阶段中的处理方式。“解决犯罪嫌疑人、被告人的刑事责任问题是刑事诉讼的核心，进行刑事诉讼的目的之一就是惩罚犯罪。因此在犯罪发生时作为原则均应予以追诉。但是有些情况下，追诉已无实际意义或根本不可能时作为例外，不进行追诉，已经追诉的应予终止，这是本条规定的趣旨。”①这一规定对案件进行程序分流，简化诉讼过程以及提高诉讼效率具有重要意义。但是，笔者认为对这样一项重要的原则性规定，无论在内容规定上还是在司法实践中都存在问题。为了更好地发挥这一原则的作用，必须进行相应的立法完善。
一、现行法律规定存在的缺陷
（一）刑事诉讼法第15条内容的语言表述不准确。
该条规定：“有下列情形之一的，不追究刑事责任。已经追究的，应当撤销案件，或者不起诉，或者终止审理，或者宣告无罪”。众所周知“刑法规定定罪标准、提供量刑尺度；刑事诉讼法规定认定犯罪与追究刑事责任过程中所适用的程序，即刑事诉讼法是关于司法机关如何运用刑法规定，在认定犯罪、追究刑事责任等过程所遵循的程序。因此，考究犯罪嫌疑人、被告人在何种情况下是否承担刑事责任，办案机关只能以刑法为根据，而在什么情况下如何追究刑事责任是程序性问题，应由诉讼法规定”。②“有下列情形之一的，不追究刑事责任”，这完全是在确定什么情况下不追究刑事责任。立法的初衷也许不是规定是否追究刑事责任，但这样的表述极易使人产生误解，而与刑事诉讼法的内容相违背，立法的明确性要求必须彻底改变这种含糊费解的内容表述。这是其一。其二，“追究”是一个静态的表结果意义的词语，“已经追究”即意味着行为人已经受到刑事责任的惩罚。那么，后面的撤销案件、不起诉、终止审理、宣告无罪这些处理就无从谈起了。而且“只有人民法院的判决才能从实体法意义上作为追究刑事责任的最终根据，侦查机关，检察机关关于所谓有罪的认定主要是从进行诉讼的意义上而言的，而追究刑事责任是从最终给予刑事实体处罚的角度规定的。”③因此“追究”用在此处不妥。俄罗斯联邦刑事诉讼法规定的较为准确：“具有下列情况之一时，不得提起刑事诉讼，已经提起的诉讼应当终止。”其中的“不得提起刑事诉讼”与我国的“不追究刑事责任”相对应，“已经提起的诉讼”与“已经追究的”相对应。可见，两个对应句中前者强调的是诉讼过程的启动、运行，后者则在于已经追求了一个实体性的结果。
（二）“不认为是犯罪的”情形规定不全面。
刑事诉讼法第15条第1项是“情节显著轻微，危害不大，不认为是犯罪的”情形，这是刑法13条但书的内容。不认为是犯罪当然是不追究刑事责任并终止诉讼的情形，但并非仅此一种。诸如正当防卫、紧急避险、意外事件以及没有犯罪事实的，或犯罪嫌疑人、被告人没有实施被指控的行为而是其他人所为的，或罪证不足且收集不到其他证据认定犯罪的，这些都包含在“不认为是犯罪的”情形中，在刑事诉讼侦查、审查起诉以及法庭审理中也要终止诉讼，但这些情形在第15条的其他各项中并没有体现。相关的司法解释《公安机关办理刑事案件程序规则规定》（以下简称规定）第168条中增加了一项“没有犯罪事实的”。《人民检察院刑事诉讼规则》（以下简称规则）第262条、第263条规定对于检察机关在审查起诉过程中“发现犯罪嫌疑人没有违法犯罪行为”或“发现犯罪事实非嫌疑人所为的”要求退回侦查机关处理。检察机关这样的规定唯一值得肯定的是没有违背刑事诉讼法的规定，因为刑事诉讼法规定的三种不起诉即法定不起诉、酌定不起诉和存疑不起诉中不包含这种情形，若检察机关作不起诉处理则于法无据。但是在实践操作中却出现了两个弊端，一是形成程序倒流，未能充分体现刑事诉讼法发现错误及时纠正的基本精神和要求，不利于实现保障无罪的人不受刑事追诉的任务，同时也浪费了司法资源。二是人民检察院《规则》这一权宜之设计的规定在公安部《规定》中并未得到呼应。如果检察机关将案卷退回了侦查机关，但侦查机关不撤销案件又应承担怎样的程序后果？公民又该如何寻求救济？检察机关又将怎样进行法律监督工作？④笔者认为法律已经规定了“情节显著轻微不认为是犯罪的”应当终止诉讼，则对完全无罪者也应当然地要终止诉讼
（三）司法解释违背庭前程序性审查的规定。刑事诉讼法第15条第2项是“犯罪已过追诉时效期限的”情形。追诉时效是由刑事法律规定对犯罪人追究刑事责任的有效期限，犯罪一旦超过时效期限不但要免刑罚还要免有罪宣告。各国刑法都将其作为不追究刑事责任的情形加以规定，我国刑法第87条规定了追诉时效期限。是否已过追诉时效，在诉讼的任何阶段都要结合具体案情“按款和相应的量刑幅度计算。因为罪行轻重不同适用的款和量刑幅度不同，追诉时效期限也不同，应按罪行实际情况确定追诉期限长短才合理合法”。⑤可见，法院在确定犯罪是否已过追诉时效期限问题时，要对案件进行实体性的审查。但最高人民法院关于执行刑事诉讼法若干问题的解释第117条第5项规定“对于符合刑事诉讼法第15条第2至6项规定的情形，应当裁定终止审理或者决定不予受理”，此规定所处的阶段是在检察机关提起公诉后法院对案件进行审查阶段。我国刑事诉讼法修改后，法院的庭前审查已经由实体性审查转变为程序性审查，而犯罪的追诉时效是涉及到定罪量刑的实体性问题。法院在审查中即终止诉讼显然是与检察机关的起诉意见发生了矛盾，这种做法是与当前庭前程序性审查相违背的。而且这里还有一个明显的错误，即“不予受理”法院适用了“决定”，一旦适用“决定”检察院就失去了抗诉权。而无论是民事诉讼还是行政诉讼“不予受理”都是使用“裁定”，这是三大诉讼法相通的理论。
（四）特殊情况下适用裁定终止审理不妥。刑事诉讼法第15条第4项是“依照刑法告诉才处理的犯罪，没有告诉或者撤回告诉的”情形。这里有两个问题需要讨论：一是刑法告诉才处理的案件，其中的侮辱、诽谤罪,将严重危害社会秩序和国家利益的案件作为公诉案件规定，这样就出现了公诉与自诉的判断问题，何谓“严重危害”，只能由法院来评判。若本为自诉案件但检察机关认为符合公诉标准而提起了公诉，法院在审理后认定应为自诉案件的情况下，按现有法律规定法院只能裁定终止审理。终止审理是指在审理过程中发生某种情况使诉讼不应当或不需要继续进行而中途结束诉讼的制度。一般认为终止审理就是对案件不作任何结论性的意见而停止正在进行的审理活动以后也不再审理的一种裁判。终止审理未对案件的实体问题给予最终的法律评价，其不是因为实体或程序上发生错误而是由于某种特殊情况如被告人死亡。而在检察机关提起公诉失当的情况下终止审理的，是因为起诉方的不适格，即检察机关不是起诉的主体而错误地提起了公诉，法院要对检察机关提起诉讼主体资格进行否定，要针对检察机关没有起诉权而作出裁定，若适用终止审理则没有任何法律评价的色彩，也不存在任何法律否定的意味，检察机关没有承担任何法律上的不利程序后果。因此这里的终止审理适用不妥。二是在自诉案件审理过程中自诉人在未被强迫、威吓等前提下自愿撤回告诉的，法院当然地要终止审理，但若法院此时已经查明被告人构成犯罪如何处理？能不能宣告有罪？或者此时法院已经查明被告人不构成犯罪如何处理？能不能宣告无罪？笔者认为，在这种情况下被告人构成犯罪或者不构成犯罪，法院都不能作宣告，也只能裁定终止审理。因为自诉案件不是由国家行使控诉权，而是交自诉人处分。法院遵从不告不理原则，诉讼完全按照自诉人的意愿进行，由自诉人自行决定是否提起诉讼，是否追究行为人的刑事责任。既然自诉人已经自愿放弃对行为人的追诉，法院也无必要宣告有罪或无罪。因此在第4项中不存在宣告无罪判决，这是此类告诉才处理案件的特殊性。
（五）法律规定不灵活，没有顾及到嫌疑人、被告人及被害人的权利。如在该条第1项中，法律规定在任何阶段都要终止诉讼，但是对被害人而言，其受到侵犯的权利可能得不到救济。刑事诉讼法仅在审查起诉阶段规定了被害人对不起诉的“申诉”或“向法院起诉”（刑事诉讼法第145条）的权利，其他阶段都没有作出明确规定。尤其是侦查终结后撤销案件的处理根本没有考虑到被害人可能受到的权利被侵犯。在第2项“犯罪已过追诉时效的”终止诉讼，无论是法律还是司法解释仍然没有赋予被害人任何有效的法律救济性权利。对被告人而言，终止了诉讼似乎不存在侵犯其权利的可能，实际上应注意到“犯罪已过追诉时效”是在已经构成了犯罪的前提下免予刑事责任的，即此人已经有了犯罪的前科。倘若被告人认为自己根本没有犯罪又该通过怎样的途径救济，法律及司法解释都没有规定。刑事诉讼法第15条的规定使得公、检、法三机关一旦遇到其中情形之一即作终止诉讼的处理，且处理完全合法。这样僵化的法律规定结果导致的是被害人的权利得不到保护，嫌疑人、被告人的权利得不到救济。任何一部法律或一项程序的设计都应体现对人的终极关怀，尤其是对人身自由影响极大的刑事法律，刑事诉讼法的合理状态应为被告人、被害人及控诉机关三方权利（权力）得到合理的构建和有效的实现。上述被害人、被告人权利的缺失无疑是我国刑诉法的一点遗憾。
（六）犯罪嫌疑人、被告人死亡的都终止诉讼使许多后续性问题未能解决。刑事诉讼法第15条第5项是“犯罪嫌疑人、被告人死亡的”情形，按照此项规定刑事案件只要被追诉人死亡，不论在哪一阶段都要终止诉讼，这在很多情况下是不公平、不合理的。追究行为人刑事责任的整个诉讼过程，特别是庭审过程以及庭审结果是“定纷之争”的最重要、最有效途径之一。若犯罪嫌疑人、被告人在此过程中一旦死亡即终止诉讼，很多后续性的问题都没有解决。
其一，一切犯罪嫌疑人、被告人死亡的都终止诉讼，使很多可能判处财产刑的有罪之人没有受到应有的惩罚。失去了刑罚对象，不当然地不需要追究刑事责任，也不等于不能执行刑罚，只是人身刑无法执行，但诸如没收财产、罚金这样的财产刑以及剥夺政治权利这样的资格刑依然可以执行。⑥况且对于那些受贿、贪污等犯罪，侵犯财产权犯罪，犯罪人非法占有国家、集体或公民个人巨额财产，不执行财产刑其非法占有的财产还是中饱私囊，何况刑法对有些罪的刑罚规定是应当适用财产刑。
其二，对于刑事附带民事诉讼当事人的赔偿请求以及对赃款、赃物等案内财物的处理，被告人财产继承人的权利问题都得不到解决。因为这一系列问题的解决大多数的根据是法院的判决，只有判决被告人有罪，附带民事诉讼的当事人才可能得到赔偿，赃物、赃款才能上缴国库或返还被害人。最高法院司法解释第294条、人民检察院《规则》第239条、第277条，公安部《规定》第231条都规定了嫌疑人、被告人死亡后已冻结的存款、汇款的处理，即“可以申请人民法院裁定”。但是应注意到，其中“可以”意味着在嫌疑人死亡时其行为构成犯罪的认定、对所谓“赃款、赃物”的处理可由公安机关、检察机关负责，这是严重违背控审分离原则和审判权的科学内涵的。⑦根据无罪推定原则，只有人民法院才能确认一个行为是否构成犯罪，在此基础上才能决定将有关财物上缴还是返还。另外，司法解释只涉及到被冻结的存款、汇款，在此之外的案中财物怎样处理没有规定，即便是存款、汇款请求法院裁定的，法院也只是不开庭的书面审理，即“通过阅卷、审查有关证据材料”，这种封闭式的书面审理能否保证公平和为公众信服值得怀疑。
其三，有罪的都终止审理不当，宣告无罪的受到约束。有罪的结论应当是经人民法院开庭审理后得出的，不开庭、不允许双方充分的举证、质证、辩论，有罪的认定就缺乏正当程序的保证，行为人的名誉权也得不到应有的保护。宣告无罪的受到最高法院司法解释第176条第9项规定的约束，“对于根据已查明的案件事实和认定的证据材料，能够确认被告人无罪的，应当判决宣告被告人无罪”。可见这条规定只对确认无罪的宣告无罪，对存疑无罪的则没有规定。该解释第248条规定了二审中“共同犯罪中死亡的被告人不够成犯罪的，应当宣告无罪”，这一规定就更具有合理性，但其只规定了共同犯罪案件未规定非共同犯罪被告人上诉后死亡的处理，也没有规定一审判决错误，在上诉人死亡的情形下，二审法院如何处理。
二、对刑事诉讼法第15条的立法完善
（一）在法律语言的表述上对刑事诉讼法第15条的完善。笔者认为，借鉴俄罗斯联邦刑事诉讼法的规定，为避免程序法的内容表述上的实体化，建议修改为“具有下列情形之一时，不得提起刑事诉讼程序”。为消除“追究”产生的误解，将“已经追究的”建议修改为“已经开始追诉的”。这样的修改不带有实体法的色彩，体现了动态的刑事诉讼追诉犯罪的过程，能够准确表述刑法中规定的不追究刑事责任的情形在刑事诉讼中的处理。
（二）将刑事诉讼法第15条第1项统一为“不认为是犯罪的”情形。如前所述，此项还应包括正当防卫、紧急避险、意外事件以及没有犯罪事实的，或嫌疑人、被告人没有实施被指控的行为而是其他人所为的，或罪证不足且收集不到其他证据认定犯罪的情形。司法实践中确实存在无罪的人被错误侦查、起诉、审判的现象，刑事诉讼的任务虽明确了保障无罪的人不受刑事追究，但具体落实到程序上如何操作还要进一步具体化，法律对此作出明确具体的规定，因此建议此项统一为“不认为是犯罪的”。上述诸种情形都是不追究刑事责任的，“不认为是犯罪的”是它们的共同特征。
同时需要注意两点：第一，上述不认为是犯罪的情形，也可能被害人有异议。对此我们可以借鉴意大利刑事诉讼法对撤案要求的异议规定。该法第410条规定：1.在对撤案要求提出异议时，被害人要求继续进行侦查、提出补充侦查的事项和有关证据材料，否则要求不可接受。2.如果异议是不可接受的，并且犯罪消息没有根据，法官以附理由命令的形式决定撤销案件，将文书送达给公诉人。笔者认为这一规定很有借鉴价值。建议我国的刑事诉讼法规定：“对被害人有异议的，除非能提供新的补充证据材料，否则不被接受”。这样的规定解决了被害人因有异议而无处投诉的问题。第二，最高院的司法解释第117条第3项“对证据不足指控的犯罪不能成立宣告无罪的，人民检察院依据新的事实和证据材料重新起诉的，人民法院应当依法受理”，以及侦查机关、检察机关一旦发现新的证据可以证明原来不认为是犯罪的行为构成犯罪的，就可以重新启动刑事诉讼程序，这样的规定使犯罪嫌疑人、被告人长期处于被追诉的境地，特别是法院已宣告无罪的案件，被告人并不意味着完全摆脱了诉讼，还可能再次被追诉，这是严重违背一事不再理原则的。不仅不利于保障被追诉人的利益，可能使其受到任意的重复追诉和审判，而且不利于保障判决的“既判力”，维护法律实施的确定性和权威。但若彻底地完全贯彻这一原则，可能妨碍个案的实体公正，放纵一部分真正犯罪人。这就要在正当程序和实体真实、人权保障与控制犯罪不同利益和价值之间作出权衡。两大法系在贯彻一事不再理原则上虽然有严有宽，但共同点是禁止不利于被告的再次审判除非有法律特别规定的情况。在被告判决无罪或从轻处罚后，控诉方不能以发现新的事实和证据再次起诉并进行审判。《公民权利及政治权利国际公约》规定：“任何人依一国法律及秩序经终局判决判定有罪或无罪开释者，不得就同一罪名再予审判或科刑。”我国刑事诉讼法和司法解释也应贯彻国际刑事诉讼的最低限度标准：一是废除最高院司法解释第117条第3项的规定。二是废除对被告人不利的再审制度。但要排除被告方制造假证据等被告人负责的情况。⑧此外对于在侦查、审查起诉阶段根据刑事诉讼法第15条第1项而作出的撤销案件、不起诉后又发现新的证据能够推翻原来不认为是犯罪的案件再重新启动刑事诉讼程序的，法律没有规定时间和次数的限制。笔者认为考虑到我国目前侦查手段的相对落后和公众严罚犯罪的传统观念，不宜完全取消在审前程序中终止诉讼后重新诉讼的规定，应当采取一种过度性的措施，即严格限制重新诉讼的次数以两次为宜，待条件成熟是再完全取消。这样既有利于保护犯罪嫌疑人、被告人的利益，也可制约公安机关、检察机关违法撤案有罪不查的现象。
（三）犯罪已过追诉时效期限不追究刑事责任情形的例外。第2项犯罪已过追诉时效期限是刑法规定的免罪免刑的情形。但并不意味着只要超过追诉时效就终止诉讼，例外情形是若被告人提出了异议的或被害人提出异议的，诉讼应当照常依通常的程序继续进行。如上所述，法律虽然对被追诉者作了免罪免刑的处理终止了诉讼，但毕竟是建立在有罪的基础上，嫌疑人、被告人有可能表示不服，认为自己无罪而提出异议。为避免无罪之人受到不公平的司法处理，同时给予被害人的异议权以相应的法律救济应当继续正在进行的诉讼，这也是“司法最终解决”的要求。此外，前文最高院司法解释第117条第5项规定反映出了法院在对案件审查时，仍未完全摆脱实体审查的传统做法，对是否超过追诉时效期限，法院只能经过庭审定罪量刑后具体确定。因此，第2项法院在审查中不可能也不应当适用“不予受理”。
（四）增加“裁定驳回公诉”。前文提到本应为自诉案件，检察机关认为是公诉从而提起了公诉的情况下，法院在审理中适用“裁定终止审理”又有不妥的问题。笔者认为可以参照民事诉讼和自诉案件“驳回起诉”的裁定方式作出裁定“驳回公诉”。按照诉讼的理念要求，法官居中裁判，不偏不倚，检察官和被告人平等对抗，检察官起诉不当就应承担一定的后果。终止审理并非是对起诉方的不适格作出的，没有针对性，而适用裁定“驳回公诉”问题就迎刃而解了。其直接针对检察机关自诉案件没有诉权而作出，使检察机关承担了不利的程序上的后果。
（五）犯罪嫌疑人、被告人死亡终止审理的例外。我国刑事诉讼法对嫌疑人、被告人死亡的情形采取了“一刀切”的做法，而使涉及的许多后续性的问题得不到解决。如前所述，犯罪的认定、财物的处理、附带民事诉讼当事人的赔偿请求、法院的权威审判等一系列问题。而且这些问题往往涉及当事人的切身利益，通过司法程序彻底解决可以避免不必要的诉累。前苏俄刑事诉讼法第5条终止诉讼的情形（8）规定，被告人死亡的，但是为了恢复死亡人的名誉或由于新发现的情况应对其他人等恢复诉讼必须对案件进行处理的情形除外。⑨我国的刑事诉讼法对此情形也应区别对待。
第一．在侦查机关立案侦查，检察机关审查起诉阶段犯罪嫌疑人死亡的，若涉及到财物处理、附带民事诉讼、财产刑的问题就都应继续进行诉讼。侦查、审查起诉完毕，认为构成犯罪的，检察机关应提起公诉，由法院审理确认犯罪事实并处理相关财物问题和财产刑，财物问题也不应仅限于已冻结的存款、汇款，还应包括案件中的所有相关财物。若没有涉及到上述的未解决的问题，犯罪嫌疑人死亡的也就没有立案侦查、审查起诉的必要，应做撤销案件的处理。对案情无法查明或确认无罪的，侦查阶段也应撤销案件，审查起诉阶段则不起诉，并要解除财物的扣押、冻结。
第二．在检察机关提起公诉后法院判决宣告前，被告人死亡的，即使不涉及未解决上述后续性问题，法院应当完成审判的全部活动，只是无需判处人身刑。因为死亡的被告人也享有名誉权，并且还可能涉及到资格刑剥夺政治权利，如被告人的出版权，在终止了诉讼未宣告剥夺政治权利的情况下，其近亲属还可能代替行使。这样既没有保护被告人的名誉权，也没有使应当受到资格刑惩罚的被告人受到应有的惩罚。此外，由于受最高院司法解释第176条第9项的约束，法院只能对确认无罪的宣告无罪，对存疑无罪的则只能终止审理。为充分保护无罪之人，根据无罪推定原则，法院对存疑无罪的也应作出宣告无罪的判决。
第三．上诉人死亡后或被告人死亡后的上诉有效。最高院司法解释第248条，为保护上诉人的上诉权，并考虑到一审追缴、没收、返还财产的判决均可能侵害到被告人的合法权益，应规定非共同犯罪案件，上诉期间上诉人上诉后死亡的上诉有效；被告人死亡的，其继承人、近亲属上诉的有效。⑩为充分保护无罪之人，无论涉及不涉及财产问题和财产刑，二审法院都应当审理完毕，无罪的必须作出无罪宣告，有罪的解决相关财产问题。
此外，在被告人死亡的情形下法院进行的审理活动也要开庭进行，而且也必须遵循直接言辞原则，对被告人的继承人、近亲属未委托辩护人的法院应予指定。
综上，对我国刑事诉讼法第15条的规定应作以下立法完善：“具有下列情形之一时，不得提起刑事诉讼程序，已经开始追诉的，应当撤销案件，或者不起诉，或者驳回公诉，或者终止审理，或者宣告无罪：
（一） 不认为是犯罪的；
（二） 犯罪已过追诉时效期限的；
（三） 经特赦令免除刑罚的；
（四） 依照刑法告诉才处理的犯罪，检察机关提起公诉的，或者没有告诉的，或者撤回告诉的；
（五） 犯罪嫌疑人、被告人死亡的；
（六） 其他法律规定免予追究刑事责任的。”
第（一）项被害人有异议提供新证据的除外；第（二）项犯罪嫌疑人、被告人或被害人提出异议要求继续进行诉讼的除外；第（四）项检察机关提起公诉的，法院裁定驳回公诉；第（五）项只适用于在侦查、审查起诉阶段不涉及财物处理、附带民事诉讼、财产刑、资格刑的案件。

注释：
①③陈光中 严瑞《中华人民共和国刑事诉讼法建议修改稿与论证》中国方正出版社 1999年1月版 第228-233页
②薛正检 《对犯罪嫌疑人、被告人死亡不予追究刑事责任之探讨》 《西北第二民族学院学报（哲学社会科学版）》2002年第3期 第55-60页
④陈光中主编《刑事诉讼法实施问题研究》中国法制出版社2000年9月版 第176页
⑤张明楷 《刑法学（教学参考书）》 法律出版社1999年7月版 第327页
⑧龙宗智《刑事庭审制度研究》中国政法大学出版社2001年1月版 第435页
⑥⑦⑨⑩杨明 王峥《论刑事缺席审判》《刑事法杂志》2003年第1期 第73-76页

作者：钱洪良
单位：辽宁大学法学院诉讼法专业硕士研究生
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