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劳动密集型企业合法降低用工成本的几个角度
杭州程俊律师

劳动密集型企业，顾名思义，是指劳动力成本占企业成本比重较大，因此，如何降低员工管理的成本必然企业的重点，本文从几个不同角度简单的分析了如何降低用工成本，供企业参考，但不同企业应从自身以及不同岗位员工的具体情况出发合理选择。
1. 用工模式的选择
1.1 利用劳务派遣。
使用有经验的劳动派遣公司，可以减少劳动纠纷，降低招聘、使用和管理人事管理成本，也可以利用社会保险在劳务派遣单位所在地缴纳的规定，选择合适区域的劳务派遣公司以降低社会保险费用。
给被派遣员工造成损害的，用工单位应承担连带赔偿责任，因此要寻找有资质、有丰富经验的劳务派遣公司，并与劳动派遣公司明确责任的承担。
劳务派遣也并不是适用于所有的岗位，按规定一般适用于临时性、辅助性或者替代性的工作岗位，但在实务中使用范围比较广，或许在将来国家会制订更加明确的规定限制使用范围。
用工单位违反劳务派遣规定的，也有可能被处以每名劳动者最高达5000元的罚款，因此，用工单位也要履行法律规定的告知工作条件和劳动报酬，支付加班费、绩效资金，提供福利待遇、培训等义务。
1.2 使用非全日制用工。
非全日制用工是指以小时计酬为主，员工在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过4小时，每周工作时间累计不超过24小时的用工形式。
好处在于：可以随时解除劳动合同，且无需支付经济补偿金；不用缴纳养老、失业、医疗、生育保险费等，不用缴纳住房公积金，但是应该办理工伤保险。
1.3 合理使用在校学生和达到法定退休年龄的劳动者。
在校学生，是指全日制学校的要校学生。法定退休年龄为：男满60周岁，女满50周岁，女干部满55周岁，有的特殊岗位可以提前，如果是已经办理了退休手续享受退休待遇的则可以根据相关书面材料进行判断是否退休人员，而对于达到法定退休年龄没有享受养老保险或其他退休待遇的，根据《劳动合同法实施条例》第21条，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止，因此一般也认为他们与用人单位的关系不是劳动关系。
由于聘用这二种人员形成的关系不是劳动关系，而是民事聘用关系，因此不用为其办理社会保险，最低工资、加班、聘用期限等方面均不受劳动法律法规的调整。企业聘用这二种人员，与其应该签订聘用协议而非劳动合同。
聘用这二种人员时，应注意审查其身份、年龄，对于学生，可以要求学校出具证明。
1.4 业务外包，使得劳动关系转化成经济关系。
企业将业务外包给其它单位后，企业与承包方之间形成经济合同关系，应由承包方招聘员工从事业务，发包企业不应与这些从事业务的人员之间签订劳动合同，因此不用承担劳动人事方面的责任。
企业应注意承包人的选择，不能是个人，而应该是有用工资格的单位，最起码是有营业执照的个体工商户，否则企业作为发包方有可能被要求承担用人单位的责任。
2. 入职管理
2.1 最好用工前签订书面劳动合同，避免出现双倍工资的情形。
大家都知道，按照劳动合同法规定，企业应在用工后一个月内与员工签订书面劳动合同。但很多员工往往在用工之后，就以各种理由推托不签劳动合同，而有的企业由于不重视或招工难等原因不采取措施，往往会形成事实劳动关系，从而产生被主张最长11个月的二倍工资等风险，甚至有的企业没签劳动合同是普遍现象。
企业应在用工前就防范以上风险，事先签订书面劳动合同，如果超过一个月还没有签订书面劳动合同的，企业应及时向员工发函要求签订劳动合同，并留下证据，并尽早补签劳动合同，对仍拒签的劳动合同，应考虑及时解除劳动关系。
2.2 提前续签，避免双倍工资的情形。
劳动合同期满后没有签订书面劳动合同的，同样会面临二倍工资的风险，应在期满后一个月内签订书面劳动合同。建议企业对于准备留用的员工，提前征求员工的续签意向，并及时续签劳动合同。
对于部分比较稳定的员工，建议考虑采用无固定期限劳动合同，就不用经常面临续签风险。
2.3 明确录用条件，并在试用期间进行考核，避免过了试用期后解除合同的成本。
过了试用期后，不胜任工作、因病解除合同的，需调岗或者培训，且应支付经济补偿。
3. 薪酬设计
3.1最低工资中包含员工个人缴纳的社会保险和住房公积金。
3.2收入较高者合理设计福利，降低工资及工资总额，降低社会保险、加班费、经济补偿、年休假补偿的计算基数。
3.3利用住房公积金，降低工资额的同时不降低员工收入。
3.4提供某些费用的报销，降低工资额的同时不降低员工收入。
3.5 合理设计劳动报酬项目，降低加班费基数。
3.6 避免低于最低工资，提供吃住的，不采用包吃包住之类实物补助形
式，而可以包括在最低工资的货币形式中。简而言之，就是按当地最低工资标准发放，收取食宿费用。
4. 社会保险
员工确实不能办理社保的，要办理申请手续，可从仲裁时效角度减少风险。
本文的其他部分建议也同样适用于减少社会保险费的支出。
5．工时制度
5.1合理利用不定时工时制、综合计算工时制，可以减少加班费支出。
不定时工时制是指工作日的起点、终点及连续性不作固定的工时制度。对适用不定时工时制的员工不用支付加班费。适用的员工包括：无法用标准工时衡量工作的人员，和工作性质特殊、机动作业的人员等，例如：高级管理、营销、货运等人员。
综合计算工时制是指针对工作性质特殊，需连续作业或受季节及自然条件限制的部分员工，例如：建筑、交通、铁路等部门的部分岗位，采用以周、月、季、年等为周期消费品合计算工作时间的工时制度，只要在该周期内总的工作时间不要超过正常工作时间的，不用支付加班工资，超过时间按照标准工资或计件工资的150%支付加班工资，但安排员工在11天法定节假日工作的，还是须按标准工资或计件工资的300%支付加班工资。
以上二种工时制度须经劳动管理部门审批后方有效。与员工的劳动合同中需明确适用哪种工时制度，以避免适用何种工时制度的争议。
5.2 标准工时制下，及时安排补休，减少加班时间。
适用标准工时制的员工，只需要每周工作时间不超过40小时，并每周安排一天的休息日即可以不用支付加班工资，因此如果安排员工在周六、周日上班，只要安排在周一到周五之间补休，周工作时间不超过40小时即可，当然一天工作时间超过8小时的，也属加班。
安排补休，减少了加班时间，不仅减少加班费，而且有助于避免员工每个月加班时间超过36小时的行政处罚责任。
6．制订加班制度。
制度加班的批准制度，加班需经过批准，只有经过批准的才属于加班，从而减少加班的情况出现，减少加班争议，减少加班费的支出。
略论我国法官独立的展开

蔡 武


　　司法独立是真正实现依法治国的前提和基础，是法治社会的必然要求，对保证司法裁判的公平、正义，维护社会秩序，满足社会成员对效益的需求具有重要的意义。虽然我国早已确立了人民法院依法独立行使审判权的原则，但司法制度基本上建立在机构独立与统一的观念之上，法官个人独立在整个制度中并没有得到明确承认，而日渐加快的社会民主化、国家法治化进程使这种“中国特色的司法独立”暴露出种种不足。我国宪法规定：“人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关，社会团体和个人的干涉。”这是司法独立在我国法律上的表述。司法是否独立反映着公民的民主地位，影响着法律的公正性，表现着统治者的权力观。从理论上讲，法官在司法中担任着主导角色，有着庄重而神圣的绝对权威，但现实当中由于法官的实有权力受到各种各样利益主体的侵蚀，而不同程度地受到阉割，结果导致法官地位下降，与此同时，面对处于弱势地位的诉讼当事人及其他诉讼参与人，法官走下审判台，违反中立原则，行使本不应由自己行使的权利，导致裁判的权威性受到公众的质疑。据此，笔者拟从司法独立的视角下对我法官独立进行展开。

一、司法独立的一般理论

（一）何为司法独立

　　国外普遍的观点认为，司法机关即审判机关或法院，司法权即审判权或法院的职权，司法即审判。如美国《联邦宪法》第3条第1款规定：“合众国的司法权属于最高法院及国会随时制定与设立的下级法院。” 日本《宪法》第76条第1款规定：“一切司法权属于最高法院及由法律设置的下级法院。” 因此，司法独立也称为审判独立。我国学术界普遍认为中国法中的司法权包括审判权和检察权，说到司法机关就是指法院和检察院，因此对我国司法可界定为：国家确权的中立机关及其工作人员按照法律规定的程序和方法对冲突事实适用法律的活动。
　　德国学者将独立而不受干涉界定为八个方面：1.独立于国家和社会间的各种势力；2.独立于上级官署；3.独立于政府；4.独立于议会；5.独立于政党；6.独立于新闻舆论；7.独立于国民时尚与时好；8.独立于自我偏好，偏见与激情。 由此可以看出，司法独立意味着一个社会中特定司法实体的法律自主性，而这种自主性是以排除非理性干预为内容和标志的。据此，司法独立的含义是指经国家确权的中立机关及其工作人员在按照法定程序和方法对冲突事实适用法律的过程中排除任何非理性干预的法律自主性。
司法独立通常在两种意义上使用：一是结构意义上，是指司法机关独立于其他机关团体和个人，因此司法独立是一种“国家权力的结构原则”；二是程序意义上，是指在司法过程中保障法官司法以维护程序正当性和结果正确性。由此，司法独立可以概括的定义为指司法机关依法独立行使职权，不受任何其他机关、团体和个人的干涉，依据法律事实，依照法律的规定对案件作出公正的判决。
　　司法独立可以分为三个层次，第一层是基于政治层面而言，源于孟德斯鸠的三权分立原则，是指司法权独立；第二层是指法院独立，是司法权独立的制度表现，包括法院独立于非法院机构和法院之间相互独立；第三层是指法官独立，既需独立于其他职业的公民，更特别强调法官个体的自主性，是司法独立的最高形态。法官独立与法院独立是司法独立不可分割的两个方面，没有法院独立，法官无法履行其职责；同样，如果法官不能免于其独立审判可能会带来的种种担心，就不可能有独立的审理与判决，也就不可能有司法独立。
　　宪法一般是从审判权运行的角度确定司法独立原则，据对世界142部成文宪法的统计，有105部宪法规定了司法独立和法官独立。保障法官独立是现代西方国家司法制度尤其是法官制度的核心，对于法官的资格、任命、任期、薪俸、惩戒、免职、退休等各个方面都作了详细规定。
　　法官在运用宪法和法律治理国家和社会，保障权利的有效运作过程中，最突出最重要的问题是实现法官独立，通过独立的司法制度和司法机构切实保障宪法和法律的贯彻实施。法官独立的审理案件已成为实现现代司法理念的前提和基础，
　　法院适用法律的活动是通过法官的严格司法活动来实现的。“法官除了法律就没有别的上司”，“法官的责任是当法律运用到个别场合时，根据对法律的诚挚理解来理解法律”。法官独立的实质是司法独立的深入与细化，法官在行使司法权的过程中，应依法独立行使裁判权，其执行法律不应受外来因素的干涉。“法治有时被称为法律的最高原则，它要求法官制定判决时，只能依据现有的原则或者法律，而不得受随意性的干扰和阻碍。”在当今世界司法独立已成为一项现代法治国家的基本准则时，突破了产生它的历史和制度上的限制，成为对所有法治国家有普遍意义和作用的又无一定统一模式的一项法律准则，不论是西方自由政体的国家，还是坚持马克思主义的国家，司法独立和公正都是模范司法体系必须遵循的原则。法官独立审判固然要排除来自法院内外的影响和干涉。但真正的法官独立还是要靠法官以牺牲的精神奋力去争取和维护，如果法官不能抵制法院内外的影响和压力，做不到独立审判，那么独立审判也就永远只能成为我们的“理念”。

（二）司法独立的价值

　　司法独立作为司法活动的一项原则，其本身又是由司法活动的本质所决定和要求的。公正对于司法裁判具有极其重要的价值，“法哲学家们通常认为公正在解决冲突这一特殊过程中具有更高的价值”。
　　司法活动相较于立法、行政而言，具有明显的软弱性和被动性。法院实行的是不告不理的原则,法官是在被动地适用法律。为保证司法裁判的公正性，要求行使该权力的机关和个人必须独立于争执双方，与争执双方及所争执的问题没有感情和利益的纠葛，更不能从属于或受制于其中的任何一方。美国学者福布森指出：“不论成败，也不论好坏，裁判总是法官的使命。不过裁判的正义总是与中立者联系在一起。”因为“中立并不必然通向裁判正义,但裁判正义必然要求中立。”这就要求法官必须在履行审判职责过程当中做到“法官独立”。
　　法院和法官不仅是私人之间所生争执的公断人,而且还是行政权力乃至立法权力的“宪法裁决人”。司法独立有利于定分止争,化解矛盾，维护社会秩序和稳定。
　　司法独立能够使社会或人们以较少的投入获得较大的产出，以满足人们对效益的需要。“在资源有限的世界中，效益是一个公认的价值。表明一种行为比另一种行为更有效当然是制定公共政策的一个重要因素。”通过独立公正的审判，迅速有效地解决社会纠纷的数量和质量就是审判效果，以尽量少的时间消耗和物质的投入，实现更大意义上的公正已成为现代司法一个综合的理想要求。显然，愈接近于独立的司法愈有利于公平、效率和正义的优化配置。

二、我国司法独立中存在的问题

　　我国宪法规定：“人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关，社会团体和个人的干涉，同时法官法第八条与其他有关法律法规为法官独立行使职责提供了保障，并也已正式签署联合国《公民权利和政治权利国际公约》，承认法院内部实行法官独立审判，以顺应世界潮流。但法官独立在现实实施当中却存有很大的不足。中国的司法制度基本上建立在机构独立与统一的观念之上，法官独立在整个制度中并没有得到承认。
　　司法独立是真正实现依法治国的前提和基础。如我国宪法规定的上下级法院之间监督与被监督的关系，但实际上被打上了行政化的烙印，实质上是自己监督自己，在有一定利益关系的情况下根本发挥不了应有的积极作用，使审级制度实际上被架空，取消了二审程序，使越来越多的当事人认为上诉没有意义。现实中，下级法院向上级法院请示汇报的现象比较常见，最高人民法院也常以“批复”、“复函”、“解答”等方式“指导”下级法院处理具体案件，其实质仍然是上级法院对下级法院审理案件的具体审判行为的直接指导，有违法院之间相互独立的司法独立要求。其实，法院等级的不同只是审级的不同，受理权限的不同，裁决终极效力的不同，而不是上级法院应对下级法院审理案件的活动进行指导、约束。上级法院对下级法院的纠错程序是以上级法院不干预下级法院的审判为前提的。
　　事实上让一个由工作经验比较丰富，学识相对较高的法官们组成的审委会来作为人数众多的合议庭对案件进行审理，确实能起到集思广益，兼听则明的作用。但审委会的组成大部分为不了解案情，了解案情的案件的承办人却没有表决权；由于审委会会议由院长或副院长启动和讨论，讨论案件的范围存在一定的任意性和扩张性，讨论的案件越多，对个案讨论所花费的时间和精力就越少，出现错误概率也就增大，其实施结果无法使人满意。如果主审法官在汇报时由于主观或客观的因素而对案件的把握有所偏误，无疑会造成错判。因此需要重新制定审委会规程，合理确定其权限，不让审委会审理案件游离于审判规则之外，而是按照法律规定的审判程序进行，在亲自体验和个别感悟之上建立内心确信。
　　法官是一种反等级的职业，等级的划分过于细致和繁琐，可能造成法官对级别问题过于敏感，产生严重的级别意识。法官最重要的品格是独立，如果在相关的制度安排方面过分强化人们的级别意识，导致法官过于关注上级法院或本院“领导”的好恶，就很可能破坏司法独立。法官独立是司法独立的要求，而法官独立也需要法官具有独立判断的经验和智慧。“法官的责任是当法律适用到个别场合时，根据他对法律的诚挚的理解来解释法律。”
　　要做到司法独立就必须同时实现外部和内部的同时独立。（1）外部独立即法院独立，包括形式独立和实质独立。法院的形式独立是指法院作为一个机构的独立，它独立于行政机关、社会因体和个人，独立于社会；法院的实质独立，是指法院可以自由地作出裁判，而不受任何外在的先决条件的影响。（2）内部独立即法官独立，是指法官能够独立地依法审案，不受其他任何组织和个人，包括法院内部的组织和个人的非法干涉。法官独立在一定意义上就是指法官独立审判。司法权是中立性权力，司法权若不保持中立，法治便无法推行。保持司法中立需满足两个基本条件：一是独立审判，二是只接受监督，不接受命令。因此，在赋予法官的独立地位和相对较大的权力的情况下，必须建立和完善明确的法官责任制。从诉讼制度的发展来看，一方面是世界各国的立法及司法实践不断重视和强调法官的主动精神和创造意识，表现为立法中一般性条款受到重视和司法中自由裁量权的运用；另一方面，制度上对法官个人行为的制约也趋于强化。
　　所谓的法院独立审判，其具体作法之一就是并无法律依据的将案件由庭长、院长审批。这样做，其实超越了法律赋予其应有的职权范围。《人民法院组织法》和《民事诉讼法》以及《刑事诉讼法》都明确规定人民法院审理案件实行合议制和独任制。也就是说，只有合议庭和独任审判员才是法定的审判组织，其他任何组织及个人，包括人民法院内部除审判委员会以外的组织和个人，都不能代替行使审判权。

三、我国法官独立的展开

　　现代司法理念就是通过司法手段独立地实现正义，将合理的确定性、法律及规则的可预见性与适度的自由裁量结合起来，具备了代价相对较小、平等、公正、民主等优点，使其有优于其他任何实现正义形式的现实可能。实现正义，重点是法律适用，但法律适用的核心问题是将抽象的带有共性或普遍性的法律适用于具体的带有个性或特殊性的人或事项，即法律和事实的结合。但这种结合不是法律和事实之间的主动的、简单的、自然的或直接的结合，而是以法官为中介。为此，法官的独立性是实现正义的“人为”因素，法官制度是该“人为”因素的重要保障，否则，“一次不公的判断比多次不平的举动为祸尤烈。因为这些不平的举动不过弄赃了水流，而不公的判断则把水源败坏了。”

（一）我国的法官独立是中国共产党领导下的司法权的有限独立，其独立进程受传统“势力”、传统习惯以及传统文化等因素的制约

　　在西方，诉讼中审判方享有主持和指挥审判的权力，在审判中占主导地位，是从法官个人的角度而言的，法官人格的独立性和自由心证原则的适用使法官个人在审判中具有行使职权的较大自由和活动时空，因而其诉讼活动往往是直接的、言词的和辩论的。
　　与人类文明的发展相适应，诉讼制度经历了奴隶制时期的弹劾式、封建制时期的纠问式、资本主义时期的当事人式和职权式以及社会主义时期的新型诉讼模式。诉讼模式演进的历史，是诉讼活动不断民主化和科学化的历史。我国审判中，存在审判权力“集体化”现象，院庭长和审判委员会等组织在审判中有极其重要作用，而使得法官不能独立行使职权。权益冲突解决过程中，司法机关的独立，是公正、合理解决权益冲突的本质要求。在诉讼中，如果司法机关不能独立行使职权，冲突的解决者即司法机关就不可避免地产生“情感倾向”，作出有损司法公正的裁决。因此有必要要保障法院审判的独立性，努力塑造法院审判中立的形象。
　　实现法官独立的必要性在民主宪政建设中是显而易见的，当然实现法官独立也要具备一定的社会政治和制度条件。我国已基本上确立创造了实现司法独立的政治法律条件，而且宪法和法律规定的审判制度和司法体制已在一定程度上具备了实现法官独立的宪政条件。

1、审判权专属于人民法院

　　我国宪法规定：“中华人民共和国人民法院是国家的审判机关。”，将审判权从国家的立法权和行政权中分立出来，成为独立的国家职能，除人民法院之外的任何机关团体和组织都不具有审判的国家职能，这说明我国已经具备了技术上必要的独立性，具备了司法独立的基础条件：审判权专门由人民法院行使，人民法院是行使司法权的唯一主体，权力机关拥有立法权和监督权，但不拥有和行使司法权。因此，在刑事司法中未经法院审判，不得对任何人定罪。

2、遵循独立审判的原则