论知识产权的私权属性
——关于“知识产权的公权化理论”的置疑
内容提要: 知识产权与其他民事权利一样具有私权的属性。知识产权的私权属性区别于其他民事权利而有其特殊性，以致于有些学者在不否认知识产权的私权属性的前提下提出了知识产权的公权化理论，并试图用该理论来解释一些知识产权面临的新问题。知识产权的公权化理论是对私权理论的一种错误的解读，知识产权的私权属性不会也不可能改变或者会具有双重属性。
《与贸易有关的知识产权协定》（TRIPS）在序言中明确指出知识产权是私权。“它是发达国家与发展中国家一种平衡的结果”。[1]这表明知识产权是私主体所享有的财产权，可以归入民事权利范畴。
但是近年来，随着科学技术特别是信息技术的长足发展，知识产权客体的类型也在不断的发展和变化，随之而来的就是理论的创新和发展，其中知识产权公权化理论就是一个典型的例子。
不可否认，虽然知识产权公权化理论有其合理的一面，是知识产权理论创新的大胆尝试，对于完善和发展知识产权理论体系提供了一个新的视角。但是，笔者认为，知识产权公权化理论是对知识产权权利属性的一种错误的发展和创新。知识产权是一种私权，它不可能公权化。如果知识产权真的有公权的属性，那它就不是真正的知识产权，就应该划归别的部门法调整了。
一、“知识产权公权化学说”的理论依据
在“知识产权的公权化”学说支持者日趋增多的背景下，探求这一学说的客观背景或者说理论依据，是反思这一学说合理性的基础。
（一）依据之一：知识产权的公法化趋势
由于国家干预的广泛出现，导致了公法、私法的融合以及公权、私权的权利竞合。原有的私法中由于引入某些公法条款，以至于知识产权、矿业权、水权等权利形态受到大量公法规范的规制，凸显出强烈的公权色彩。而知识产权是“公”、“私”融合过程中公权、私权的权利竞合最为明显的一项权利。[2]
私法公法化在知识产权制度中表现的较为明显，主要是因为知识产权与其他民事法律制度相比有自己的特殊性，与公法的关系较为紧密。知识产权的一个重要特征就是公权力的介入较为普遍和更加深入，这也是被认为私法公法化的一个最为重要的特征。私法公法化是资本主义法律体系发展到一定阶段由于不能解决一些新出现的问题而提出的新的方法。这一方法主要是应对社会财富分配不公平、贫富差距变大而导致的社会财富不能物尽其用的问题，另外也是为了调和日益加深的社会深层次矛盾不得不发生的变化。这种变化在法律层面上就产生了私法公法化现象。而知识产权公权化理论则抓住这一特征，认为私法公法化过程必然会带来或导致知识产权的私权公权化趋向，有的学者还认为这种趋向随着社会的发展和“法律社会化”的影响会越来越强烈，最终知识产权中公权会占有非常重要的地位。
（二）依据之二：国家授予与确认
知识产权公权化理论认为，“政府角色”在知识产权制度中具有非常特殊的法律地位，主要体现在国家授权行政机关对知识产权的具体权利客体进行形式审查和审查。[2]其实本质上知识产权受到国家公权力的干预和限制是不可避免的，而且这种干预和限制从知识产权的产生到结束都可以见到国家公权力的影子。公权力对知识产权的干预主要表现在知识产权的确权、流转、变更等过程中都需要国家行政机关来确认。甚至知识产权的保护中也需要行政权力的强有力的干预，包含责任追究中行政责任占有重要的地位。知识产权的限制主要表现在因社会公众的利益或其他原因而对权利人的权利范围做出的某种必要的限制。虽说其他民事权利也会受到某些限制，但都没有知识产权受到的限制范围更加广泛。也许正因为如此，有些学者认为，知识产权受到如此大范围和程度上的干预和限制更加容易具有公权属性。
（三）依据之三：社会公益与利益平衡
知识产权公权化理论认为，知识产权法是平衡知识产权人与社会公众之间的利益的调节器，这种“平衡”是一种动态的平衡，它需要由公权适时介入进行调整。知识产权这一私权存在公权的渗透、知识产权法需要在知识产权人和社会公众利益之间达成利益平衡，从这一意义上说，源于知识产权的客体知识产品有公共产品和私人产品的双重属性。[3]知识产品的公共属性是其为社会公众获得和利用知识与信息使社会文明得到进步和发展。在这一层面上，如果没有国家公权力的干预和控制，社会公众对知识和信息的需求就会被大大限制，不利于社会的发展和进步。但是，干预和控制过多会导致保护不力，又会使权利人无法从中获利，打击其创新的积极性，不利于知识和技术的创新，总体上还是不利于社会进步和发展。知识产权利益平衡机制就是在国家公权力干预和权利保护之间寻求一种合适的中间点，即保护权利人获得合适的回报，也使得社会公众利益不受影响，这体现了公法和私法一定程度上的整合。
二、“知识产权的公权化”学说的合理性反思
对于“知识产权的公权化”学说赖以提出的理论基础和依据进行合理性反思，可以发现，上述支持“知识产权的公权化”的理由颇为脆弱，难以支撑这一日渐有影响的理论学说。
（一）合理的置疑：私法的公法化能否等于私权公权化？
将法律划分为公法和私法起源于罗马法。乌尔比安的《学说汇编》指出：它们有的造福于公共利益，有的则造福于私人。公法见之于宗教事务、宗教机构和国家管理机构之中。[4]但是，现代意义上对公法与私法的划分却与罗马法时期的区别甚大。目前流行的公法与私法的划分标准大致有利益说、关系说、法律说。利益说认为，公权是关于社会公益方面的各种权利，私权是关于私人利益方面的各种权利。关系说认为，公权是关于国家和公民之间的权利，而私权则是关于公民相互之间的权利。法律说认为，公权通常是公法上所确认的权利，私权通常是私法上所确定的权利。[5]此外，还有主体说、权力服从说等等。事实上，每一种划分标准都有其优点和缺陷。德国学者拉伦兹作过一个贴切的比喻：“在公法与私法之间，并不能用刀子把它们精确无误地切割开，就像我们用刀子把一只苹果切成两半一样。”[6]正因为如此，公法与私法的相互渗透无疑使得知识产权的权利属性更加难以判断。因而，一些学者便认为，私法公法化相应地导致了私权公权化。
应当说，私法公法化首先是西方世界主导下社会思潮的变迁在法律领域的反映。[7]西方资本主义国家在长时间的发展过程中由于过度保护私权，就必然会产生一系列问题，这些问题主要集中在贫富差距加大，社会财富集中在少数人手中，不能物尽其用，由此导致许多社会矛盾，这种社会矛盾成了资本主义社会进一步发展的桎梏。为了缓和社会矛盾，一些新的理论便被提出来。私法公法化便是其中具有代表性的理论之一。
私法公法化的实质内容就是国家加强了对社会经济的干预。这种干预是以前被认为是私法领域内的被“私法自治”理念所“保护”的领域。国家对私法领域的干预一般认为会产生两个后果：一是限制了私法自治；二是产生新的法律部门。比如，劳动法，经济法等。这些法律部门显然不是严格意义上的私法。
那么私法公法化会导致私权公权化吗？我们认为，国家公权力对知识产权的干预并不能改变知识产权的权利属性，只是对知识产权的一种限制而已。事实上，知识产权制度从其产生之初直至发展到今天，一直处于权利保护与限制的法律调整之中。将这种情形归结为现代法才有的“私权的公权化”，并得出知识产权也是公权的结论是没有道理的。[5]因此，知识产权作为一种私权，被限制后仍然是私权，不能也不会因为受到公权力的限制就有了公权的属性。
（二）对于公权力的干预与权利限制问题的反思
关于公权力的干预与权利限制的影响，是必须深刻反思的现实问题，对于这一问题的认识不清，正是“知识产权的公权化”学说出现的根本原因。
1、公权力干预。知识产权作为一种特殊的权利，其在各个环节都有公权力的存在。比如，知识产权的产生要由国家公权力确认，知识产权的保护要有国家公权力的干预，等等。于是乎有些学者认为，知识产权不能不可避免地具有公权的属性。
福建省城市医疗救助试行办法
福建省人民政府
福建省人民政府批转省民政厅等部门关于福建省城市医疗救助试行办法的通知
闽政[2005]8号
各市、县（区）人民政府，省人民政府各部门、各直属机构：
根据《国务院办公厅转发民政部等部门关于建立城市医疗救助制度试点工作意见的通知》（国办发〔2005〕10号）精神，省人民政府决定，2005年起在我省开展建立城市贫困家庭医疗救助制度的试点工作。今年起先在福州市鼓楼区、台江区、仓山区、晋安区、马尾区，厦门市思明区、湖里区、海沧区、集美区、同安区、翔安区，泉州市鲤城区、丰泽区、泉港区、晋江市和沙县开展建立城市贫困家庭医疗救助制度试点。明年起再增加试点单位，再用二、三年的时间，到2008年在全省普遍建立城市医疗救助制度。为了确保我省城市医疗救助工作规范有序开展，省民政厅、卫生厅、劳动保障厅、财政厅制定了《福建省城市医疗救助试行办法》（以下简称《办法》）。现将《办法》批转给你们，请认真贯彻执行。
实施城市医疗救助，是省委、省政府贯彻“三个代表”重要思想，坚持以人为本，落实科学发展观，扶助困难群体，构建社会主义和谐社会的一项重要举措。各级政府要加强组织领导，切实落实措施，积极筹集资金，认真开展试点工作。在试点中，既要坚持从当地经济社会发展水平和财政支付能力的实际出发，又要坚持以大病医疗救助为重点，尽量帮助城市贫困群众解决最基本的医疗困难，及时总结经验，规范运作，逐步建立和实施城市医疗救助制度，进一步完善我省城市社会救助体系。各有关部门要履行职责，加强协调，密切配合，建章立制，不断完善，确保这项工作健康发展，稳步推进。
福建省人民政府
二○○五年五月十五日
福建省城市医疗救助试行办法
省民政厅 省卫生厅 省劳动保障厅 省财政厅
第一章 总 则
第一条 根据《国务院办公厅转发民政部等部门关于建立城市医疗救助制度试点工作意见的通知》（国办发〔2005〕10号）精神，结合实际，制定本办法。
第二条 城市医疗救助的指导思想是，坚持以邓小平理论和“三个代表”重要思想为指导，贯彻落实党中央、国务院关于改革和完善城镇社会保障制度的有关精神，从实际出发，通过多渠道筹措资金，逐步建立适合国情、省情的城市医疗救助制度，切实帮助城市贫困群众解决因患重大疾病医疗费用负担过重和基本医疗服务的困难和问题。
第三条 城市医疗救助应遵循下列基本原则：
（一）实行属地管理。
（二）实事求是，因地制宜。
（三）多方筹资，多种方式。
（四）量力而行，与当地经济社会发展水平和财政支付能力相适应。
第二章 医疗救助对象
第四条 现阶段救助对象为具有当地城镇居民户籍的下列贫困群众：
（一）城市居民最低生活保障对象中未参加城镇职工基本医疗保险的人员。
（二）重点优抚对象（含革命“五老”人员，即老地下党员、老游击队员、老接头户、老交通员、老苏区干部）。
（三）社会福利机构收养的“三无”人员，即无劳动能力、无生活来源、无法定抚养人。
第三章 医疗救助范围
第五条 符合条件的救助对象当年累计医疗费用或因患重病住院一次性医疗费用，在扣除临时救济、社会互助帮困等之后，个人负担超过一定金额的医疗费用给予一定比例或一定数额的救助。但个人当年累计享受的救助金额原则上不得超过当地规定的最高救助标准。
第六条 医疗救助起付标准、救助比例和最高救助标准，应与当地经济发展水平和财政支付能力相适应，同时又要尽量帮助城市医疗救助对象解决最基本的医疗服务。具体标准由县级民政部门会同卫生、劳动保障、财政等部门制订，经同级人民政府批准后执行。
第七条 下列情形发生的医疗费用不属于本项医疗救助范围：
（一）当地城镇职工医疗保险规定的甲类药品目录、诊疗项目目录和医疗服务设施目录以外的费用。
（二）因自杀、自残、打架斗殴、酗酒、吸毒等发生的医疗费用。
（三）因交通事故、医疗事故以及其他赔付责任人应予支付的医疗费用。
（四）因器官移植、镶牙、整容、矫形、配镜以及保健、康复等发生的费用。
（五）未按规定办理相关手续，在非定点医疗机构就医所发生的费用。
（六）当地人民政府规定的其他不属于本项医疗救助范围的情形。
第四章 医疗救助的申请、审批程序
第八条 符合条件的医疗救助对象，由本人或户主向所在地的居民委员会提出申请，填写《福建省城市贫困群众医疗救助申请表》，提供定点医疗机构出具的符合城镇职工基本医疗保险甲类用药目录、诊疗项目目录、医疗服务设施目录以内的收费凭据、疾病诊断书及必要的病史材料、社会互助帮困证明等。居民委员会对救助对象提供的材料进行初审和入户调查，在5个工作日内上报街道办事处或乡（镇）人民政府。居民委员会应将享受医疗救助的人员名单、救助金额张榜公示，接受社会和群众监督。
第九条 街道办事处或乡（镇）人民政府对上报的申请材料在5个工作日内审核完毕。对符合条件的，应报县级民政部门审批；不符合条件的，应将材料退回所在居委会，通知申请人，并说明理由。社会福利机构“三无”人员申请医疗救助，由所在社会福利机构负责审核，直接报同级民政部门审批。
第十条 县级民政部门对上报的申请材料在5个工作日内复核完毕。对符合医疗救助条件的，核准其享受医疗救助的金额；不符合条件的，应书面通知申请人，并说明理由。
第十一条 医疗救助资金由县级民政部门采取社会化发放办法直接发放。
第五章 医疗救助服务
第十二条 城市医疗救助的定点医疗机构由县级人民政府确定。救助对象凭《福建省城市居民最低保障金领取证》、《优抚对象定补证》、《革命五老人员定补证》及社会福利机构出具的证明到定点医疗机构就医。定点医疗机构原则上参照当地城镇职工基本医疗保险甲类用药目录、诊疗项目目录和医疗服务设施目录为医疗救助对象提供医疗服务。
第十三条 医疗救助对象在定点医疗机构住院期间，院方对其住院床位费、护理费给予减收50%的优惠；大型设备检查费、手术项目费用给予减收20%的优惠。
第十四条 医疗救助对象患疑难重症需转到非定点医疗机构就诊的，按当地有关规定办理转院手续。
第十五条 定点医疗机构要完善并落实各项诊疗规范和管理制度，保证服务质量，合理检查、合理用药、合理收费，不得要求医疗救助对象支付按规定应予减免的费用。
第六章 医疗救助基金筹集和管理
第十六条 设区的市和县（市、区）应建立城市医疗救助基金。医疗救助基金主要通过省、市、县财政拨款和社会各界捐助等渠道筹集。
（一）财政部门按当地救助对象每人每年不低于100元的标准筹集城市医疗救助资金，并按分担比例列入各级财政预算。财力状况好的地方，应加大财政投入力度，扩大基金规模。
省级财政根据各县（市、区）人均财力情况和医疗救助对象人数给予补助。对享受一般转移支付的县（市）和实际人均财力相当于一般转移支付县水平的县（市），按每人每年80元的标准给予补助；对人均财力在1.5至2万元之间的县（市），按每人每年50元的标准给予补助；对人均财力2万元以上的县（市）以及市辖区，按每人每年20元的标准给予补助。省级财政补助资金通过专项转移支付形式补助给有关县（市、区）。其余资金由设区的市与县（市、区）财政分担，分担比例由设区市人民政府确定。当地人民政府自行决定扩大救助对象范围所需的医疗救助资金，由当地财政全额负担并列入财政预算。厦门市的筹资标准和各级分担比例，由厦门市人民政府确定，所需资金由厦门市全额筹集。
（二）社会各界对城市医疗救助捐助的资金。
（三）城市医疗救助基金形成的利息收入以及其他资金。
第十七条 从福利彩票公益金中提取一定比例的资金作为省级城市医疗救助调剂金，用于对城市其他困难群众突发重大疾病致贫的临时救助。
第十八条 县级财政部门应在社会保障基金财政专户中建立城市医疗救助基金专账，并按照社会保障基金财政专户管理有关规定，对各项来源的基金收入和支出实行专账核算、专项管理。县级民政部门应设立城市医疗救助基金专账，用于办理资金的核拨、支付和发放业务。
试点期间，设区的市对所辖区的医疗救助可实行统一标准、统一管理；也可以区为单位对城市医疗救助实行统一管理，但在所辖区之间，要做到政策互相衔接，救助标准基本一致。
第十九条 城市医疗救助基金实行专项管理，单独核算，专款专用，不得提取管理费或列支其他任何费用。省财政厅会同省民政厅制定城市医疗救助基金管理暂行办法。
第二十条 民政、财政、监察、审计等部门要加强对城市医疗救助基金使用情况的监督检查，定期向社会公布医疗救助基金的筹集和使用情况，接受社会监督。对虚报冒领、挤占挪用、贪污浪费等违法违纪行为，依照有关法律法规严肃处理。
第七章 组织与实施
第二十一条 省政府成立的“福建省城乡贫困家庭医疗救助试点工作协调小组”，负责指导和协调全省城市和农村贫困群众医疗救助试点工作。协调小组下设办公室，办公室挂靠省民政厅，负责承办协调小组的日常工作。有关设区的市和试点县（市、区）也应成立相应机构，负责指导和协调本地区城乡贫困群众医疗救助试点工作。
第二十二条 民政部门负责牵头和管理城市贫困群众医疗救助工作，研究拟定城市医疗救助的政策规定和实施细则，建立健全城市医疗救助管理的各项规章制度，认真组织实施。
第二十三条 财政部门会同民政部门制定城市医疗救助基金管理办法。县级财政部门根据审定的用款计划，及时将医疗救助基金拨付到位并予以检查监督。
第二十四条 卫生部门加强对提供医疗救助服务的卫生医疗机构的监督管理，规范医疗服务行为，提高服务质量。
第二十五条 劳动保障部门配合做好城市医疗救助与城镇职工基本医疗保险的衔接工作。
第二十六条 有关单位、组织和个人应当如实提供所需情况，配合有关医疗救助工作的调查核实。
第八章 附 则
第二十七条 各市、县（区）人民政府根据本办法，结合当地实际制定本地区城市贫困群众医疗救助实施细则（办法），报上级人民政府和有关部门备案。
第二十八条 本办法由省民政厅会同省卫生厅、劳动保障厅、财政厅负责解释。
