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非上市国有企业并购的第一步——组建并购工作小组


作者简介：唐清林，北京律师，人民大学法学硕士，擅长企业并购律师业务，并对该业务领域的理论研究感兴趣，曾编写《企业并购法律实务》（副主编，群众出版社出版），本文为该书部分章节内容的摘要。
联系方式：lawyer3721@163.com；13366687472。

企业并购是一项复杂的系统工程，涉及到多方的利益，如果进行得当就能够为公司带来巨大的好处，但是并购本身也是一把锋利的双刃剑，具有极大的风险。企业并购作为当今我国经济生活中的一个引人注目的经济现象，是政府、经济界、企业界谈论的热点和焦点。这种现象的出现有其深刻的历史背景，我国经济结构调整和国有企业改革已成为推动我国经济进一步持续发展的关键，而企业并购对于我国经济结构转换和国有企业改革有着重要的促进作用。随着我国经济进一步向纵深发展，企业并购浪潮将以人们难以想象的方式改变我国产业的面貌。但是，当前我国资产重组热潮中普遍存在一个问题，即对并购风险认识不足，虽然并购失败的案例已有发生，但由于我国并购的历史尚短，大多数企业的并购还未到收获季节，因此并购风险尚未引起人们足够的重视。美国是当今世界上最庞大、最活跃的经济体，考察它的并购历史无疑将给人以深度的思考。著名学者波特对1956年至1986年美国企业成长失败率进行了调查，结果表明：新建企业的失败率为44%，合资企业的失败率为50、3%，并购企业的失败率最高，达53.4%至74%；而且在并购中，不同的方式其风险也不一样，相同领域不同行业的并购失败率为53.4%，相关领域不同行业的并购失败率为61.2%，非相关领域的并购失败率则高达为74%。由此可见，并购在企业成长中隐藏着巨大的风险。我国目前并购活动中的风险主要有体制风险、营运风险、财务风险、信息风险、反收购风险及法律风险。
1．体制风险
体制风险就是由于体制的不确定对并购造成的不利影响。我国正处于经济体制转轨时期，这一风险在我国目前表现得较为明显。如我国相当一部分企业的并购行为是出于政府部门的意愿，并购双方企业常常缺乏并购动机，因而缺乏对并购完成后企业的经营管理和发展战略，这就使得并购一开始就潜伏着体制风险。具体表现在以下几个方面：
（1）一些地方政府不按市场经济原则办事，依靠行政手段对企业并购采取大包大揽方式，比如，以非经济目标代替经济目标，过分强调“帮困扶贫”，偏离了资产优化组合的目标，给企业的长远发展埋下了隐患。
（2）作为我国特色，企业并购中被并购一方人员的安置问题是企业并购的一项重要的附加条件，有时甚至是先决条件。目前通行的做法是由买方企业负责解决卖方企业的全部人员，包括离退休人员的就业、福利、社会保障等问题，这种方式可在一定时期内避免产生一些社会问题，但从长期来看，必将影响企业的持续发展的能力。
（3）企业并购需要大量的专业人员，并购中专业服务水平的高低直接影响并购的质量。由于我国投资银行的经营运作起步较晚，尚未形成具备西方投资银行家素质的高级人员。在并购质量不能保证的情况下，并购行为必然存在诸多隐患。
2．营运风险
营运风险是指由于营运方面的问题对并购造成的不利影响。具体地说就是指并购完成后，并购者无法使整个企业产生经营、财务、市场份额等协同效应，从而无法实现并购的预期效果，有时好企业受到较差企业的拖累。营运风险的表现大致有两种：一是并购行为产生的结果与初衷相违；二是并购后的新公司因规模过大而产生规模不经济的问题。这种效率与规模成反比的现象值得我国组建大型企业集团时考虑。
3．财务风险
财务风险是指在一定时期内，因并购融资而背负债务，使企业发生财务危机的可能性。企业并购往往需要大量资金支持，并购者有时用本公司的现金或股票去并购，有时则利用卖方融资杠杆并购等债务支付工具，通过向外举债来完成并购。无论利用何种融资途径，均存在一定的财务风险。
（1）现金支付因自身的缺点而带来风险。首先，现金支付需要一笔巨额的现金，这对一个正常经营的企业来说往往比较困难；其次，使用现金支付方式，交易规模常会受到获现能力的限制；最后，被并购者因不能拥有新公司的股东权益而不欢迎现金方式，这会降低并购成功的机会。
（2）债务风险也威胁着并购的成功。这是因为，如果收购方在收购中所付代价过高，举债过重，那么收购成功后可能因付不出本息而破产倒闭，这在西方国家企业并购中是常见的。此外并购中的财务风险还指并购方背负巨大的债务而导致的风险。
4．信息风险
在并购活动中，信息是非常重要的，就像打仗一样，只有知彼知己才能取得并购的成功，但要获得完全的信息是很困难的。在掌握信息方面，被并购方通常处于有利地位。因为被并购方对被并购的资产了解得最清楚，并购方则知之甚少；双方信息的不对称必然给并购带来风险。被并购方会利用自身的所处的有利地位损害并够方利益以获取不正当的收益。在实际并购中因不了解被并购企业的底细，而使并购企业蒙受损失的例子比比皆是。
5．反收购风险
在企业并购活动中，当企业对目标公司的股权进行收购时，目标公司并不甘心于束手就擒，通常会采取措施进行反收购，尤其是在面临敌意收购时，目标公司可能会不惜一切代价，在投资银行的协助下，采用各种反并购措施，西方称为驱鲨剂，其中各种具体的技术手段也被赋予五花八门的头衔，如毒丸、金降落伞、翘翘板、反绿色邮件等。反收购的行动会增加并购工作的难度和风险，从而给并购工作带来种种不利后果：其一，打乱并购公司的工作计划，使并购工作停顿乃至夭折；其二，目标公司反收购行为抬高目标公司股票价格提高收购方的收购成本；其三，收购方被目标公司控告到法院或证券管理部门，延误收购时间、降低收购方的声誉。
由于企业在并购活动的整个过程中将会面临众多的风险，而这些风险又直接威胁着企业并购的成败，因此无论作为并购活动中的中介机构，还是作为企业本身，都应谨慎对待各个环节中的风险，并主动采取防范措施，以确保并购的成功。因此，为了尽可能的降低并购的风险，提高并购的效率，在并购之前要做大量的准备工作，主要包括以下步骤：组建并购班子、明确并购目的、寻找并购目标、进行尽职调查、制定并购方案等。

企业并购行为是一项复杂的系统工程，其知识附加值很高。在西方国家，一次成功的并购活动，通常是在投资银行、主要债权银行、资产评估事务所、律师事务所、兼并企业财务主管和管理者组成，从寻找并购目标到最后决策，运作效率极高。由于我国正处于转轨的特殊时期，企业并购涉及到方方面面的利益，参与者众多，如政府、银行、主管部门、职工代表等，但其中常常缺乏投资银行等市场中介机构，为了并购的顺利进行，在并购活动中应充分发挥投资银行、律师事务所、会计事务所等中介机构的作用。
结合众多成功的企业并购案例的成功经验，我们认为一个健全的并购班子至少应该包括以下人员：
1．收购方公司的管理层成员及公司雇员
并购班子中必须有收购公司管理层成员这是不言而喻的。因为公司管理层对本公司的经营业务和参与者的情况较为为熟悉和了解。因此，一个企业在作出决策是否有必要进行并购，对哪一家企业进行并购，采用何种并购方式，形成并购方案，并购后与目标企业的整合等等都离不开本公司管理层成员的意见和积极参与。
相对于管理层人员，并购班子要吸纳本公司雇员的原因在于，让公司雇员参与并购过程，可以利用广大雇员的私人关系来调查了解目标公司的情况，有助于确定目标公司；同时让公司雇员了解整个并购过程，也有助于并购以后的整个企业的协调整合，实现并购目标。
2．财务顾问
财务顾问主要指的是投资银行。财务顾问在企业并购中的作用主要有以下体现：
（1）帮助企业寻找兼并与收购对象。首先，投资银行将帮助企业进行市场调查，了解同行业或其他行业中有可能成为并购目标公司的数量、地理分布及经营范围。
（2）其次，在信息收集完后，投资银行应帮助企业分析、确定目标公司。帮助企业对目标公司进行评估值和出价。
在目标公司确定后，投资银行应着手帮助并购企业对目标公司进行估值和出价，其中需参照的因素是：企业并购后必须增加的现金流，企业并购后对自身原有股权回报率的影响；企业并购支付工具的选择(现金、股票，抑或其他支付工具)；企业并购所能产生的效益等。企业并购能否成功，以及一个企业能否以最有利的价格收购目标企业，投资银行的出价策略与谈判技巧极为重要。
（3）帮助并购公司筹集必要的资金以实现并购计划。
企业并购往往需要大量生产的资金的支持，并购者有时用本公司的现金或股票去并购，有时则利用卖方融资杠杆并购等债务支付工具，通过对外举债来完成并购。无论采用何种融资方式，都有一定的财务风险。而财务顾问可以依据收购方的具体情况建议收购方选择其中风险最低的方式，如果采用融资杠杆并购的话，还可以为收购方提供贷款服务。
（4）进行协调性的工作。
企业并购涉及多个不同的利益主体，有关各方包括管理层、原股东、公司员工、有关政府部门等方方面面，在他们中间存在大量的利益关系乃至冲突。并购要经过大量的谈判和协调工作。财务顾问作为中间人，可以起到缓冲各方矛盾、协调各方利益的作用。协调性工作还包括协调会计师事务所、资产评估事务所、律师事务所等各方协作开展业务。
可以说，在企业并购中，财务顾问扮演着“导演”的角色，进行统一的规划设计、控制和协调。当然同时还需要技术、财务会计、评估、法律等人员的通力合作，才能最后实施完成。
3．法律顾问
企业并购是一项复杂而专业性又很强的工作，是一个极为复杂的系统工程，绝非并购双方独立可以完成，有赖于中介机构的参与。其中律师事务所在企业并购中担任法律顾问的角色至关重要。因为，企业并购成功与否不仅仅是并购双方的事，其社会影响甚重，所以我国《公司法 》、《证券法》、《劳动法》等一系列相关法律，对企业并购的全过程都有诸多详细的规定，如果并购活动违反了这些法律的规定，则很可能使并购无效。所以，并购班子中必须有经验丰富的律师充当法律顾问，为企业并购活动的合法性提供保障。
律师在在企业并购活动中发挥的作用体现在以下方面：以其法律专业知识和经验为企业提供并购战略方案和选择、并购法律结构设计、尽职调查、价格确定及支付方式的安排等法律服务；统一协调参与并购工作的会计、税务、专业咨询人员，最终形成并购法律意见书和一套完整的并购合同和相关协议。
可以说，一起迅速而成功的并购案，很大程度上是源于并依赖于专业律师富有成效的工作。基于律师在企业并购中的重要作用，本书将在下文做专章论述。
4．注册会计师
注册会计师在企业并购中的作用主要是评估与审计。其职责具体包括：按照会计准则审计会计报表，并出具会计师报告；参与并购方案的讨论和确定；就有关项目方案中的财务问题向委托方及各中介机构提供咨询意见；根据企业的特点，为企业提供有关税务方面安排的建议。
如果用一个人来比喻企业并购班子的话，可以说收购方公司的管理层成员和公司雇员代表的收购方是企业并购班子中作出决策的大脑，而律师和注册会计师则充当着这个人的双脚。律师为企业并购的合法性提供保障，而注册会计师则可以为企业并购的合理性以及并购后的经济效益提供依据。因此，缺少律师和注册会计师中的任何一只脚，企业并购班子就无法正常运作。
基于注册会计师在企业并购中的如此重要的作用，本书将同样在下文中作专章详述。
5．技术顾问
技术顾问一般由某一技术领域的专家组成。技术顾问并不是每一起并购案例中并购班的必须组成人员。这取决于并购双方的企业性质以及收购方并购的动因。因为不同性质的企业之间的并购以及不同并购动因的企业并购，影响并购成功的关键因素是不同的。
对服务型公司例如会计师事务所，私人医疗诊所等来说人力资源和如何留住人才是并购中的关键问题，但这一因素对生产加工型企业来说可能不具有重要战略意义。对生产加工型企业并购来说，其并购动因可能是基于分摊风险的考虑，为了实现多种战略方案，支持新产品的开发、生产等等才要进行并购或者是基于取得市场优势地位，获得先进的生产和管理技术而进行并购。对于这一类型的企业并购来说，并购成功的至关重要的因素可以从以下方面入手来对目标企业进行评鉴：
江苏省人民政府


江苏省无照经营行政处罚暂行办法（修正）
江苏省人民政府


（1995年8月4日江苏省人民政府令第63号发布 根据1997年12月15日发布的江苏省人民政府令第131号修正）


第一条 为了加强市场管理，取缔无照经营活动，保护合法经营，维护社会主义市场经济秩序，根据国家有关法律、法规的规定，结合本省实际情况，制定本办法。
第二条 本办法所称的无照经营，是指未依法向工商行政管理机关登记注册并领取营业执照而擅自开业的行为。
无照经营属非法经营，应当予以取缔。
第三条 各级人民政府应当加强对取缔无照经营工作的领导。工商行政管理机关应当会同公安、交通、城建、市容、税务、物价、土地、技术监督、文化、卫生、医药、烟草、金融等部门依法查处无照经营行为。
第四条 查处无照经营应当坚持依法取缔与疏导安置相结合的原则。各级人民政府及其有关部门应当统筹安排，根据城乡建设规划和本省有关法规、规章的规定，培育和扶持各类市场的建设，并通过增设摊位、增辟摊群或开放夜市等途径，解决从事个体经营所需的经营场地。
第五条 任何单位和个人不得从事下列活动：
（一）为无照经营者提供发票、经营场所；
（二）向无照经营者出租、出借银行帐户；
（三）法律、法规和规章禁止的与无照经营有关的其他活动。
第六条 对无照经营者，工商行政管理机关应当责令其申领营业执照，并可视情节轻重给予下列处罚：
（一）责令停止经营；
（二）没收非法所得；
（三）对从事个体经营的无照经营者，处以500元以下的罚款；对从事私营企业经营的无照经营者，处以2000元以下的罚款，其中以合伙企业名义从事经营活动的，可以处以5000元以下的罚款；对以有限责任公司或者股份有限公司名义从事无照经营活动的，可处以1000
0元以上100000元以下的罚款；对其他无照经营者，处以20000元以下的罚款。
前款所列各项处罚，可以单处也可以并处。
第七条 对违反本办法第五条规定的单位或个人，有关管理机关按下列规定给予处罚：
（一）为无照经营者提供发票的，由税务机关没收其非法所得，可以并处1万元以下的罚款；
（二）为无照经营者提供经营场所的，由工商行政管理机关没收其非法所得，可以并处5000元以下的罚款；
（三）向无照经营者出租、出借银行帐户的，由开户行责令其纠正，没收其出租、出借帐户的非法所得，并处以出租、出借金额5％但不低于50元的罚款。
第八条 工商行政管理机关在按照本办法的规定查处无照经营活动时，对用于无照经营活动的经营工具和原材料等，在报经县级以上工商行政管理局局长批准后，可以采取封存、扣押措施。遇有特殊情况可以先行采取封存、扣押措施，并在24小时内补办批准手续。
工商行政管理机关采取封存、扣押措施，应当向被执行人开具省财政部门统一制发的《依法暂扣款物专用凭证》。在被执行人接受处罚后，应当及时解除封存、扣押措施。
被封存、扣押的经营工具或原材料难以保存或在规定期限内无人认领或被执行人拒绝认领的，由工商行政管理机关依法处理。
被执行人擅自动用或转移被封存、扣押的经营工具或原材料的，工商行政管理机关应当责令其限期追回，没有违法所得的，可处以1000元以下的罚款；有违法所得的，可处以10000元以下的罚款。
第九条 工商行政管理机关实施没收和罚款处罚时，必须向被处罚人制发《即时处罚决定书》或《处罚决定书》，并开具省财政部门统一制发的《罚没款专用凭证》或《罚没物资专用凭证》。
罚没款物价值在200元以上的，必须得到县级以上工商行政管理局局长的事先批准或者书面授权。
第十条 被处罚人对工商行政管理机关作出的行政处罚决定或采取的行政强制措施不服的，可以在接到处罚决定书或收到行政强制措施凭证之日起15日内申请复议。受理复议的机关应当在接到复议申请之日起30日内作出复议决定。申请人对复议决定不服的，可以在接到复议决定书
之日起15日内向人民法院起诉。对其他有关机关作出的处罚决定不服的，可以依照有关法律、法规规定提起复议、诉讼。
第十一条 对县以上工商行政管理机关作出的处罚决定或采取的行政强制措施不服申请的复议，由同级人民政府或者上一级工商行政管理机关管辖；对工商行政管理机关的派出机构以自己的名义作出的处罚决定不服申请的复议，由设立该派出机构的机关管辖。
第十二条 行政处罚决定或者行政复议决定一经生效，被处罚人应当在处罚决定或者复议决定规定的期限内缴清罚没款。
被处罚的无照经营单位或个人拒绝缴纳罚没款的，工商行政管理机关可以将封存、扣押的物资变卖作价抵缴，或者依法申请人民法院强制执行。
第十三条 无照经营的单位和个人，拒绝、阻碍工商行政管理机关和其他有关管理机关工作人员依法执行公务，违反《中华人民共和国治安管理处罚条例》的，由公安机关予以处罚；情节严重构成犯罪的，由司法机关依法追究刑事责任。
第十四条 工商行政管理机关的工作人员在查处无照经营活动时，应当主动出示检查证件，严格依法履行职责，文明执法。严禁徇私舞弊、滥施处罚。
任何单位和个人对徇私舞弊、滥施处罚的管理人员有权举报。对违法履行职责的管理人员，其所在单位应当视其情节轻重，给予相应的行政处分；触犯刑律的，依法追究刑事责任。
第十五条 农民在集贸市场或工商行政管理机关指定的区域销售自产的农副产品，无需领取营业执照。
第十六条 本办法自1996年1月1日起施行。


（1997年11月27日经省人民政府第107次常务会议审议通过 1997年12月15日江苏省人民政府令第131号发布）


一、第六条修改为：“对无照经营者，工商行政管理机关应当责令其申领营业执照，并可视情节轻重给予下列处罚：
（一）责令停止经营；
（二）没收非法所得；
（三）对从事个体经营的无照经营者，处以500元以下的罚款；对从事私营企业经营的无照经营者，处以2000元以下的罚款，其中以合伙企业名义从事经营活动的，可以处以5000元以下的罚款；对以有限责任公司或者股份有限公司名义从事无照经营活动的，可处以1000
0元以上100000元以下的罚款；对其他无照经营者，处以20000元以下的罚款。
前款所列各项处罚，可以单处也可以并处。”
二、第八条第四款修改为：“被执行人擅自动用或转移被封存、扣押的经营工具或原材料的，工商行政管理机关应当责令其限期追回，没有违法所得的，可处以1000元以下的罚款；有违法所得的，可处以10000元以下的罚款。”
本决定自公布之日起施行。



1995年8月4日