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办理违约金纠纷应注意若干问题探讨/商家泉

作者:法律资料网 时间:2024-07-05 02:13:36  浏览:8671   来源:法律资料网
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办理违约金纠纷应注意若干问题探讨

商家泉


关键词:违约金调整 定金 滞纳金 损害赔偿金 解除合同


一、违约金的法理支持

  违约金,是由当事人约定的或者法律直接规定的,在一方当事人违约时向另一方当事人支付一定数额的金钱或其他给付。我国《合同法》第一百一十四条第二款规定即属于赔偿性违约金,该款规定:“约定的违约金低于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”此条可视为将违约金确定为“补偿和惩罚”双重性质,但以赔偿守约方的损失为主要功能,而非严厉惩罚违约方。

二、违约金的分类

  根据违约金针对的违约类型,可以有不同分类,主要有以下三种:
1.不履行合同的违约金。
不履行合同的违约金是指当事人没有履行主债务应当支付的违约金,这种违约金一般是按合同标的额的一定比例计算。当合同部分未履行时,按未履行的部分计算。

2.逾期履行的违约金。
逾期履行,是当事人迟延给付主债务,逾期履行的违约金一般是按迟延的日期(天数等)计算的违约金。逾期履行有逾期付款和逾期交付标的物、逾期交付工作成果等。逾期交付标的物应当支付的违约金,按逾期付款的违约金执行。逾期履行也是履行,因此,逾期履行违约金与不履行违约金不能并用。

3.瑕疵履行的违约金。
瑕疵履行的违约金,是指当事人履行的质量不符合要求而约定支付的违约金。瑕疵履行的违约金不能与实际履行并用,因为被违约人接受了履行,并从违约金中得到了损失的补偿。

三、审判实践中对于违约金过高请求调整问题

  审判实践中对于违约金的性质、违约金过高的主张方式、判断标准以及如何调整等问题尚未形成一致意见,容易发生同案不同判的现象,影响司法公正。考虑我国目前的相关立法精神,应将违约金的性质确定为“补偿和惩罚”的双重性质,但以补偿为主要功能。同时人民法院在审理违约金纠纷时,应当综合各种因素确定违约金标准:
(一)违约金调整前提
  审判中有些值得商榷的做法,即当当事人申请对违约金进行调整时,法官或律师不去首先考虑违约金是否有效成立,而直接考虑是否应该予以调整。违约金成立的条件是最基本也是审判实践中最容易忽略的问题。考虑调整违约金前应首先审查违约金责任是否合法有效:
1、有效合同关系成立和存续。
  违约金债务是一种从债务,其成立的前提是存在着有效的合同关系,如果主债务不成立、无效或被撤销,则违约金债务自然不成立或无效。但也有例外,在因违约而解除合同,合同中的违约金条款仍然可以援用,在性质上属于“合同中结算和清理条款”;
2、发生了当事人约定或法律规定的违约行为,产生了损害的事实。
3、对于违约人过错的要求。
  对于赔偿性违约金,一般不需要以过错为成立要件,这符合《合同法》无过错原则的立法精神。

(二)违约金主张方式
  审判实践中,对于违约金过高的主张方式主要有提出反诉和抗辩两种。我们认为,对于当事人提出主张的方式宜宽不宜严,即当事人既可以提出反诉也可以提出抗辩。另外,为防止当事人日后反复申诉,并且平等保护当事人合法权益,在当事人并未主张调整违约金时,人民法院可以根据具体情况依法行使释明权。
(三)违约金的认定标准
  认定违约金是否过高,应当综合考虑实际损失、合同履行的情况、当事人的过错、预期利益等问题,结合公平原则、诚实信用原则最终确定。“实际损失”在我国《合同法》第一百一十四条表述为“因违约造成的损失”

(四)对于违约金减少幅度的把握
  我国《合同法》第一百一十四条第二款规定为“适当减少”。对于违约金的调整应由法官根据个案的具体情况,结合自身的经验、阅历、知识等予以裁量。但是,法院依当事人申请对违约金进行调整应当慎重,只有当违约金明显过高或过低时,方得适用;并且,当法院依法审查后认为确有必要进行调整时,也应综合考虑各种因素,增减幅度应该合法、合情、合理。

四、支付违约金能否与解除合同并存

【案情回顾】
  2008年11月1日,杨某与孙某签订了一份《购销合同》。合同中约定:由杨某从该月起连续8个月、于每月5日前分别向孙某出售价值40万元的指定农产品,孙某则必须在每月8日前向杨某付清当月的货款;如果一方违约,每次必须向对方支付6万元违约金,对方还有权决定是否解除合同。2008年元月,孙某因一时资金周转困难,直到28日仍未付清当月的货款。恰逢该类农产品的销售价格有上升的趋势,杨某遂要求孙某依约支付违约金,并提出解除与孙某的《购销合同》。

【意见分歧】
  审理中,就刘某能否同时要求兰某依约支付违约金,并解除《购销合同》,出现了两种意见:
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昆明市城镇国有土地使用权出让和转让实施办法

云南省昆明市人民政府


昆明市城镇国有土地使用权出让和转让实施办法

 (1995年5月12日 市政府令第13号)


第一章 总则

  第一条 为了加强昆明市城镇国有土地管理,在改革开放和经济社会发展中更好地合理开发利用土地资源,根据《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》、《云南省城镇国有土地使用权出让和转让实施办法》,以及有关法律、法规,结合昆明市实际,制定本办法。
  第二条 本办法所称城镇国有土地,是指昆明市行政辖区内所有(铁路和军事设施除外)属于全民所有的土地。
  第三条 昆明市城镇国有土地实行有偿、有限期使用制度。土地使用权可以依法出让、转让、出租、抵押或者用于其它经济活动。
  第四条 中华人民共和国境内外的公司、企业、其它组织和个人,除法律另有规定者外,均可按照本办法规定在昆明市取得土地使用权,并按合同规定进行土地的开发、利用和经营,其合法权益受国家法律保护。
  第五条 土地使用权出让、转让、出租和抵押期间,土地所有权仍属国家所有。
  土地使用权出让,其出让地块范围内的地下资源、埋藏物和市政公用设施不包括在内。
  转让土地使用权时,地上附着物的所有权依法随之转移。
  第六条 市、县区人民政府土地管理部门依法管理本辖区内城镇国有土地使用权出让和转让工作,并依法对土地使用权出让、转让、出租、抵押、终止等活动进行监督检查。
  
第二章 土地使用权出让

  第七条 土地使用权出让,是指市、县区人民政府依照国家法律和本办法规定,将国有土地使用权在一定年限内让与土地使用者,并由土地使用者向市、县区人民政府支付土地使用权出让金及其它规定应交的费用的行为。
  第八条 市、县区人民政府应当编制土地使用的年度出让计划。出让计划由市、县区土地管理部门会同计划、规划、城市建设主管部门制定,纳入国家建设年度用地计划,经市、县区人民政府批准后执行。
  第九条 在本市范围内,土地使用权出让的最高年限,适用国家下列规定:
  (一)居住用地七十年;
  (二)工业用地五十年;
  (三)教育、科技、文化、卫生、体育用地五十年;
  (四)商业、旅游、娱乐用地四十年;
  (五)综合或者其他用地五十年。
  第十条 土地使用权出让,按照国家和省的审批权限规定,由市、县区人民政府分级管理、统一审批。城市规划区内的土地使用权出让,由市土地管理部门负责受理,报市及市级以上人民政府审批;城市规划区以外,由县区土地管理部门负责受理,一幅地块或一个宗地的面积,耕地3亩及其以下,其它土地10亩及其以下的,由土地所在地的县区人民政府审批;耕地超过3亩,其它土地超过10亩的,由土地所在地的县区土地管理部门受理后,按规定的审批权限报批。
  土地使用者属外商独资、中外合资、中外合作的企业或个人,所用土地属于昆明市城市总体规划区范围以内,由市土地管理部门负责受理,报市及市级以上人民政府审批;所用土地属于昆明市城市总体规划区以外,由土地所在地县区土地管理部门负责受理,经市土地管理部门审核,报市或市级以上人民政府审批。
  第十一条 经国家及省人民政府批准的开发区、市人民政府批准的开发片区,在土地使用权出让前,须预报土地使用权出让方案。出让方案应包括出让数量、规划用途、出让年限、出让底价、出让方式等。出让方案由土地管理部门会同计划等有关部门拟订,报市及市以上人民政府审批后,土地管理部门组织实施。
  第十二条 每幅地块或一个宗地的土地使用权出让,须在开发或建设项目落实、规划经批准后进行。每幅地块或一个宗地的具体出让方案,由市、县区土地管理部门按照本办法第十条的规定负责拟定,并连同项目批准文件及有关图纸资料,按审批权限规定报有审批权的人民政府审批。
  第十三条 地块或宗地使用权出让方案经批准后,应当及时签订土地使用权出让合同。
  经市及市级以上人民政府批准的土地使用权出让,其土地使用权出让合同,由市土地管理部门与土地使用者签订。经县区人民政府批准的土地使用权出让,其土地使用权出让合同,由土地所在地的县区土地管理部门与土地使用者签订。
  土地使用权出让合同需附由土地管理部门会同城市规划管理部门确认和提供的土地使用条件。土地使用权出让合同应使用市和市级以上土地管理部门按国家统一规定印制的文本。
  违反本条各款签订的土地使用权出让合同无效。
  第十四条 土地使用权出让方式为:
  协议出让:招标出让;拍卖出让。
  协议出让土地使用权时,出让金原则上不得低于市人民政府的规定。
  第十五条 土地使用权采取招标、拍卖方式出让的,由土地管理部门按照招标、拍卖惯例,提前发布公告。应标者、竞投者应当按照公告的要求,办理应标、参与竞投的有关手续并交付保证金。
  第十六条 中标者、竞投中者须在决标、拍卖现场与土地管理部门签订土地使用权出让合同,并支付土地使用权成交价总额20%的定金。
  保证金和定金可以充抵成交地价款。
  未中标者、竞投未中者交付的保证金,在决标、拍卖后十日内如数退还。
  第十七条 土地使用权出让合同签订后,土地使用者应当按照合同约定的期限支付土地使用权出让金。
  土地使用者未按合同约定期限付清土地使用权出让金的,土地管理部门有权解除合同,并可请求违约赔偿。土地管理部门未按合同约定期限提供土地使用权时,土地使用者有权解除合同,由土地管理部门返还土地使用权出让金,土地使用者并可请求违约赔偿。
  第十八条 土地使用者在签订土地使用权出让合同并付清出让金后,应当及时到土地管理部门办理土地登记手续,领取土地使用证书,取得土地使用权。
  第十九条 土地使用者取得土地使用权后,应按土地使用权出让合同约定的期限开发或建设。超过合同约定日期满一年未开发或建设的,由土地管理部门按不超过出让金20%的比例,向土地使用者征收土地闲置费;满两年未开发或建设的,由原批准的市、县区人民政府无偿收回土地使用权。因不可抗力或不属于土地使用者本身的原因而延迟开发或建设的,须向土地管理部门报告并获得批准。
  第二十条 土地使用者应当按照土地使用权出让合同约定的用途使用土地。若需改变用途的,须取得原批准的城市规划管理部门和土地管理部门的同意,并与土地管理部门重新签订土地使用权出让合同或补充协议,相应调整土地使用权出让金,更换土地使用证书。
  第二十一条 土地使用权出让的具体办事程序,由土地管理部门会同城市规划管理部门制订,并予以公布。
  
第三章 土地使用权转让

  第二十二条 土地使用权转让,是指土地使用者在土地使用权出让期间,将土地使用权以出售、交换、赠与等形式实行再转移的行为。与他人合资、合作建房或联办企业,视为土地使用权转让。合资、合作建房或联办企业的当事人,原则上应按土地使用权转让的有关规定办理手续,或是按有批准权的市、县区人民政府批准的其他方式办理相关手续。
  第二十三条 有下列情形之一的,其土地使用权不得转让:
  (一)土地使用者未付清土地使用权出让金的;
  (二)未领取国有土地使用证书的;
  (三)未按土地使用权出让合同的约定开发并形成用地条件的;
  (四)土地使用权有争议的;
  (五)地上有房屋的土地,土地使用权证书和房屋所有权证书不齐备或房产有争议的;
  (六)土地使用权出让合同中约定不得转让的;
  (七)国家和省、市人民政府另有规定的。
  第二十四条 属商品房开发需预售房屋的,按《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十四条规定执行。
  第二十五条 土地使用权转让时,双方当事人应当签订土地使用权转让合同。土地使用权转让后,土地使用权出让合同中载明的权利和义务随之转移。
  第二十六条 土地使用权转让时,双方当事人应当如实向税务部门和土地管理部门申报转让成交价格,并按规定缴纳土地增值税。
  第二十七条 土地使用权转让的期限,为土地使用权出让合同约定的年限减去原土地使用者已经使用的年限。
  第二十八条 土地使用权转让后,若需改变土地使用权出让合同约定的用途,须向城市规划管理部门和土地管理部门申请,未经批准的不得改变。
  第二十九条 土地使用权转让合同经签字生效后,双方当事人须持国有土地使用证、转让合同及其他有关资料,到原发证的土地管理部门审核、登记,更换土地使用权证书。因转让房产而同时转让土地使用权的(划拨土地使用权除外),按《中华人民共和国城市房地产管理法》第六十条第三款执行。
  第三十条 土地使用权转让的成交价格明显低于市场价的,市、县区人民政府有权优先按照转让双方的成交价格购买该地块的土地使用权和房屋所有权。
  第三十一条 土地使用权转让的市场价格不合理上涨时,市、县区人民政府可以采取必要的调控措施。
  
第四章 土地使用权出租

  第三十二条 土地使用权出租,是指在土地使用权出让期内,土地使用者作为出租人将土地使用权随同地上建筑物、其他附着物租赁给承租人使用,由承租人向出租人支付租金的行为。
  第三十三条 未按土地使用权出让合同规定的期限和条件投资开发、利用的土地,其土地使用权不得出租。
  第三十四条 土地使用权出租时,出租人与承租人应当签订租赁合同。租赁合同不得违背土地使用权出让合同。土地使用权租赁合同签订之日起十五日内,出租人、承租人双方应持国有土地使用证、土地使用权出让合同、租赁合同等有效文件,向原批准用地的土地管理部门申请办理土地使用权出租登记备案手续。
  第三十五条 土地使用权出租后,出租人必须继续履行土地使用权出让合同。承租人确需改变土地使用权出让合同内容的,必须征得出租人同意,并按规定的审批权限经土地管理部门和城市规划部门批准,重新签订土地使用权出让合同,调整土地使用权出让金,办理土地登记手续。
  
第五章 土地使用权抵押

  第三十六条 以出让方式取得的土地使用权,在出让期限内可以抵押。
  第三十七条 土地使用权抵押时,其地上建筑物、其他附着物随之抵押。地上建筑物、其他附着物抵押时,其使用范围内的土地使用权随之抵押。
  第三十八条 土地使用权抵押时,抵押人与抵押权人应当签订抵押合同。
  抵押合同不得违背土地使用权出让合同的规定。
  第三十九条 土地使用权抵押合同签订之日起十五日内,抵押人与抵押权人应持土地使用证、土地使用权出让合同和抵押合同到原批准用地的土地管理部门办理抵押登记手续,领取《国有土地使用权抵押证明书》后,抵押方为有效。
  第四十条 抵押人到期不能履行债务或者在抵押合同期间宣告解散、破产的,抵押权人有权依照国家法律、法规和抵押合同的规定处分抵押财产,并依法享有优先受偿权。
  第四十一条 因处分抵押而取得土地使用权的,应当及时到原办理抵押登记的土地管理部门,办理土地使用权的过户登记手续,换领土地使用证。
  第四十二条 抵押权因债务清偿或者其他原因而灭失的,抵押人和抵押权人应当在抵押合同终结之日起三十日内,到原办理抵押登记的土地管理部门,办理抵押注销登记。
  
第六章 土地使用权终止

  第四十三条 土地使用权终止,是指因土地使用权出让合同规定的使用年限届满、土地灭失等原因而终止土地使用权的行为。
  第四十四条 土地使用权出让期届满,土地使用权及其地上建筑物、其他附着物所有权由国家无偿收回。土地使用者应当在期满之日起十五日内,到原登记机关办理土地使用权注销登记。
  第四十五条 土地使用权出让期届满,原土地使用者需要续期的,应当在土地使用权期满前一年提出书面申请,重新办理续用审批手续。
  第四十六条 土地使用权出让期间,政府可根据本地区社会公共利益的需要,提前收回土地使用权,并根据土地使用者已使用的年限和开发利用土地的实际情况,给予相应补偿。
  需提前收回土地使用权时,政府应当以公告方式提前告知土地使用者。
  
第七章 划拨土地使用权

  第四十七条 划拨土地使用权,是指土地使用者经政府批准,缴纳过土地补偿、安置等费用后取得的土地使用权或者是经政府同意,以无偿方式取得的土地使用权。
  第四十八条 以划拨方式取得的土地使用权转让、出租时,须经市、县区人民政府批准,补办土地使用权出让手续,补交土地使用权出让金,或者是采用经市、县区人民政府批准的其他方式补办手续后,方可转让、出租。
  第四十九条 以划拨方式取得的土地使用权设定抵押时,按照《中华人民共和国房地产管理法》第四章的有关规定办理。
  第五十条 以划拨方式取得土地使用权的土地使用者,因迁移、解散、撤销或其它原因而停止使用土地的,由市、县区人民政府无偿收回其土地使用权。
  第五十一条 对于划拨的土地使用权,市、县区人民政府根据城市建设发展需要和城市规划要求,可以无偿收回,并可予以出让;对于土地使用者的地上建筑物、其他附着物,根据实际情况给予补偿。
  第五十二条 划拨土地使用权的管理办法,另行制定。
  
第八章 附则

  第五十三条 依照《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》和本办法规定取得土地使用权的个人,其土地使用权可以继承,但继承时继承者必须到土地管理部门办理变更登记。
  第五十四条 依照本办法收取的土地使用权出让金,作为专项基金主要用于城市建设和土地开发利用。
  第五十五条 对未经土地管理部门批准,擅自转让、出租、抵押土地使用权的单位和个人,按《中华人民共和国土地管理法》等法律、法规的规定处予罚款并限期补办手续;情节严重的,依法没收其非法收入,拆除或没收地上建筑物和其他附着物,并处予罚款。
  第五十六条 本办法由昆明市土地管理局负责解释。
  第五十七条 本办法自发布之日起施行。1992年8月18日发布的《昆明市城镇国有土地使用权出让和转让暂行规定》同时废止。
  
论我国业主自治制度的重构与改造

浙江育英学院物业管理研究所/浙江民禾律师事务所 胡杰丰


业主作为建筑物区分所有权的权利主体,应该是物业管理中最重要的主体,但是目前业主在物业管理中的权利并没有得到充分体现,如何更好的尊重、保护业主的应有权利正在成为人们普遍关注的一个焦点。从发达国家与地区物业管理发展的经验看,随着业主权利意识的觉醒与增强,物业管理必然走向业主自治。我国《物业管理条例》虽然对业主、业主大会、业主委员会在物业管理中的权利做了比较详细的规定,但没有对业主自治提供完整系统的制度安排,即便大多数地方物业管理条例强调“业主自治管理与物业管理公司专业服务相结合”,也没有对怎样实行业主自治管理作出明确的回答。因此,对我国的业主自治制度进行完善正成为物业管理实务探索和理论研究的一个热门课题,本文将从以下几方面提出重构和改造业主自治制度的建议,与各位同行商榷。
一、重构业主自治的内容
1、确认业主对物业管理的选择权。现行物业管理制度主要由开发商、物业管理公司强势主导,业主对物业管理的决策权与参与权没有得到充分的体现,以致选择物业管理公司管理成了业主的唯一选择。虽然《物业管理条例》充分的考虑了对业主财产权利的保护,在去年的全国物业管理工作会议上,建设部汪光焘部长也指出:“业主是房屋产权的所有者,是物业管理区域内物业管理的重要责任主体。……明确这一点,才能说清楚业主具有可以选择物业管理企业和不选择物业管理企业的权利,具有维护个人和公共的共同利益的责任和遵守公共利益和社会责任所规定的义务。”但是《条例》并没有对业主自治是否包括物业管理方式的选择权作出明确规定,导致政府部门、物业管理企业、业主都强调要业主自治,对到底什么是业主自治的理解却并不一致,政府部门认为业主自治是政府监督、指导下的自治,当前业主大会召开难、业主委员会成立难、业主维权难等现象反映了业主的自治能力还很低,不能用一种声音说话,不能采取一致行动,这种情况下更要发挥政府的行政主导作用;物业管理公司认为业主自身不可能承担专业性很强的物业管理活动,所谓自治就是协调好业主内部的关系、配合好物业管理公司搞好各项管理事务;而业主则认为自己的物业自己管乃“天经地义”,当然有权踢开物业公司、实行自我管理。因为理解不一致,在具体操作过程中就免不了产生纠纷和矛盾。我们认为,物业管理制度建立的基础是业主对建筑物拥有的区分所有权,业主自治就是要让业主在物业管理中享有更大的参与权和决策权,并相应承担更大的责任,而不是被动的接受开发商、物业管理企业和政府主管部门的安排。这其中最基本的权利就是业主对物业管理方式的选择权,如果相关法律法规不对业主的这一权利给与明确保护,真正意义上的业主自治就不可能实现。
2、充实业主自治权的内容。一般而言,业主自治是指业主行使财产管理权,对物业共有部分和共用设施设备进行维护与管理,并保持物业区域的良好秩序,以保障全体业主共同利益的实现。要实现业主自治的目标,除了物业管理方式的选择权之外,也需要界定业主自治所应有的其他权利。根据发达国家的立法经验和我国物业管理的现状与发展趋势,以下事项应该属于业主自治事项:决定物业的管理方式、制定和通过业主公约、组织成立业主自治机构、选举和罢免业主自治机构成员、选聘和解聘物业管理企业、建立物业专项维修基金、制定物业管理制度以及其他属于物业管理范围的事项。对于属于业主自治范围内的事项,任何机关、党派、团体和个人都不得非法干涉和剥夺。在推进业主自治的初期阶段会可能出现这样那样的问题,但这并不是加强行政干预的借口,任何领域的民主意识和自治能力的提高都需要一个过程,政府的任务就是调动和保护业主进行业主自治的积极性并帮助其增强自治能力。当然,政府也要对业主自治进行监督,主要是监督业主自治组织通过的有关决议和管理活动是否合法,如业主公约制定的程序和内容是否违法、业主自治机构是否忠实履行职责等事项。
3、确立业主公约在业主自治中的核心地位。业主公约也称为公契或公约,是物业管理中普遍存在的一种规范性法律文件,在各国各地区的物业管理中,业主公约是进行业主自治的最基本的手段,也是物业管理法律法规和政策的重要补充,是物业管理顺利进行的重要保证,有着不可替代的作用。我国《物业管理条例》第十七条规定“业主公约应当对有关物业的使用、维护、管理,业主的共同利益,业主应当履行的义务,违法公约应当承担的责任等事项依法做出约定。业主公约对全体业主具有约束力。”但是在如何保证业主公约对业主的约束力、业主违反公约如何承担责任等方面并没有具体的规定,目前业主公约在物业管理中发挥的作用并不突出,很多业主对本区域业主公约的内容都不清楚,更不用说严格遵守业主公约。
根据各国有关法律对业主公约的规定,业主公约主要有以下三个特征:1、业主公约为业主设定了共同的行为规为规则,同时对业主违反公约的行为设定了一些强制性处罚措施;2、业主公约规定了业主的自治组织,即业主大会和业主委员会(或管理委员会),对自治组织的成立、职责、议事规则等做出明文规定;3、业主公约根据法律法规的授权而制定,对业主产生准法律性质的效力。从业主公约的这些特征来看,业主公约集中反映了全体业主的共同意志,对业主使用人产生普遍的效力,直接影响业主和使用人的利益,与公司章程在公司治理中的法律地位相似。因此,我国物业管理立法应对业主公约应具备的基本内容和法律地位进行规定,确立其在业主自治中的核心地位,并规定切实有效的措施保证业主公约的执行效力,业主违反公约就应承担相应的责任。
二、改造业主自治组织制度
1、赋予业主大会独立的法人资格。物业管理的理论基础是委托——代理理论,从法律关系上看,委托方和代理方都应当具有法律主体资格,否则不能形成有效的法律关系,但是我国物业管理领域至今对这一问题都没有妥善解决。《物业管理条例》规定:业主大会负责选聘和解聘物业管理公司,业主委员会以自己的名义与物业管理公司订立物业管理委托合同。但是目前我国法律法规还没有赋予业主大会与业主委员会民事主体资格,这就产生一个矛盾:根据我国法律规定,无民事主体资格的组织所从事的民事行为没有法律效力,业主委员会不具有法律主体资格,由此可以推断其签订的物业管理委托合同当然没有法律效力,而我们的物业管理条例又要对其进行保护!要解决这一立法上的矛盾,就必须赋予业主大会或者业主委员会民事主体资格。从《物业管理条例》对业主大会、业主委员的职权规定来看,赋予业主大会独立的法人资格更符合业主自治的原则。
另一方面,根据业主自治的原则,业主可以选择委托物业管理公司进行管理的模式,也可以选择自我管理的模式,如果业主选择自我管理,就必然涉及到业主大会与保安、保洁、绿化等专业服务公司建立法律关系、订立合同的问题。还有,很多地方的物业管理条例都规定了业主委员会可以设置专业委员或者聘请专职执行秘书,但是谁与这些专职委员或者执行秘书订立劳动合同呢?如果业主大会没有独立的法人资格,这些活动根本无法进行,当然也就无法实现自我管理了。因此,从解决物业管理中的各种现实矛盾出发,我国也应当尽快赋予业主大会独立的法人资格,并由业主委员会作为业主大会的执行机构和代表机构,考虑到业主之间权力义务的平衡性,为避免业主委员会主任权力过大的局面,业主大会不实行个人代表制,不设立法定代表人,而由业主委员对外代表业主大会。
2、改造业主委员会的名称与组成。建设部1994年第33号令颁布的《城市新建住宅小区管理办法》把业主自治组织的执行机构称为管理委员会,去年颁布并实施的《物业管理条例》则改称为业主委员会,各地的称谓也不尽相同,有的地方称为业主委员会,有的称管理委员会,还有的称为业主管理委员会,这种混乱状况不仅造成人们对于业主委员会性质的认识不清,也对我国的法制统一造成了不必要的破坏,应该对业主委员会的名称进行规范、统一。从业主委员会的字面含义看,其重点强调的是业主的所有者地位,并没有突出其在物业管理活动的地位与职责,在业主委员会的职责则是行使有关物业管理的职权,改称为管理委员会更能体现其法律性质。并且业主委员会全部由业主大会选举的业主代表组成,而当前物业租赁日益成为人们取得物业使用权的经常性行为,对于商业物业与办公物业,租赁更是一种普遍的现象,承租人与物业管理同样有着密切的利益联系,把广大承租人排除在业主自治组织之外不利于保护承租人的利益。业主自治组织应当适当的吸收承租人代表的参加,以保护承租人及其他非业主使用人在物业管理中的利益,在此种情况下,再称为业主委员会就名不副实,改为管理委员会更为合适。
在业主委员会的组成方面,也应对相关规范进行改造。明确规定担任业主委员会委员的条件以及委员可以被罢免的情形,至于委员会委员的人数的议事规则可以授权业主公约加以规定,但是对于有关全体业主利益的重大事项应由2/3以上委员同意才能通过,如提请决定物业管理的方式、提议选聘或解聘物业管理公司、拟定业主公约等事项。另外,《物业管理条例》规定,在选举业主委员会成员时时以投票权也就是拥有物业面积的多少来决定的,没有考虑到大业主和中小业主的权利平衡。当前在物业管理中出现了越来越多的大业主,如住宅区的集团购买使同一单位的业主具有联合的优势、商业物业中的大业主或的大租户在物业管理中具有投票权的优势,物业管理中也可能出现“大股东操纵”的情况,如《南风窗》2004年5月上半月刊报道的台湾艺人在北京某花园维护自己业主权利的案例就说明“大股东操纵”离我们并不远。因此我们有必要通过立法来保护中小业主的利益,限制大业主滥用优势的行为。如规定10%以上的业主可以申请召开业主大会,单一业主超过20%以上的投票权不再计算、选举业主委员会委员的业主会议须有1/2以上的业主出席才能有效等,防止大业主操纵业主委员会损害其他业主的利益。
3、增设监督机构。在物业管理组织机构的关系方面,更多的强调了上一级组织对下一级组织的授权,而忽视了监督机制的设计,特别是对物业管理管理公司进行监督的权力由业主委员会行使,使业主委员会既有决策权、执行权还有监督权,违背了现代分权制衡原则。业主委员会委员履行职务主要依靠个人操守和良心,而没有有效的监督措施,这就为少数业主控制业主委员会谋取私利埋下了制度上的隐患。当前物业管理中出现的怪现状就是要么业主委员会历经几年仍然无法成立,要么成立后也无法有效维护广大业主的合法利益,甚至还出现业主委员会与物业管理公司相互勾结侵害业主利益的案例。由此可见,加强对业主委员会的监督有利于维护广大业主的共同利益,也是业主自治的应有之义,虽然《物业管理条例》规定了业主和业主大会都有监督权,但是这两种主体的监督实际上很难到位的,因此在物业管理组织机构中增设一个专门的监督机构非常必要。笔者认为,监督机构可以称为监督委员会,其成员应由业主大会选举产生,并对业主大会负责,在必要情况下监督机构可以外聘具有专业知识的人士如律师、会计师、审计师等加入。为了切实保障监督机构的有效监督,其职权除了对业主委员会进行监督之外,还应规定监督机构具有代表业主起诉侵犯业主利益的业主委员会委员和物业管理公司的诉讼权,并且还应规定监督机构在特殊情况下有权召开临时业主大会,此外,监督机构对物业维修基金使用、业主委员会经费开支、物业管理费(采用佣金制的情况下)的收支等财务事项有调查权,监督机构的经费在物业管理费中提取。
4、增加业主委员会委员权责的规定。在业主自治组织机构体系中,业主委员会作为业主大会的执行机构和代表机构,是一个强力部门,业主委员会委员享有很大权力,因此法律法规有必要对委员的权利义务进行规范。当前很多业主委员会无法发挥其在物业管理中的应有作用,一个重要原因就是在相关法律中没有明确规定业主委员会委员的权利义务,把委员定位为热心公益事业的兼职人员,为全体业主提供服务却不能获得相应报酬,与无权相对应,不管委员的行为(或者不作为)有没有损害业主的利益,其都不需要承担法律责任。这种状况与市场经济的基本原则和法治原则极不相符。物业管理立法应当就业主委员会委员的权利义务作出明确规定,规定委员可以取得与职位相当的报酬,并制定明确的报酬支付标准,另外也应赋予委员有参加业主委员会会议的权利,并享有表决权和提案权,其中主任委员或业主公约规定的其他委员有召集委员会会议、业主大会会议的权利。相对应的,业主委员会委员有忠实履行职责的义务,如严禁利用职权收受贿赂或者其他非法收入、侵占业主共有财产、挪用物业维修基金和管理费用、利用业主共有财产为他人提供担保、从事与物业管理无关的活动等,这样更能体现业主自治制度的规范性和严密性。