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政府采购价格目标的冲突/谷辽海

作者:法律资料网 时间:2024-06-29 10:48:00  浏览:8021   来源:法律资料网
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政府采购价格目标的冲突

作者:谷辽海
发表时间:2005/7/19
来源:中国经济时报
http://www.cet.com.cn/20050719/GUONEI/200507192.htm

政府采购立法的主要目的之一就是要规范公共支出行为,管理好纳税人所缴纳的税金而形成的公共资金。为了使有限的公共资金能够更好地满足公共利益的需要,我国《政府采购法》第十七条作出了规定,即集中采购机构进行政府采购活动,应当符合采购价格低于市场平均价格、采购效率更高、采购质量优良和服务良好的要求。这是我国法律第一次对公共采购执行机构提出的基本要求。那么非政府集中采购机构是否也必须执行这样的基本原则呢?只要代理公共采购业务,从法理上来说,答案自然是肯定的。但我国的《政府采购法》却没有明文规定招标公司在代理政府采购业务时也必须符合前述要求。我们先来看一个政府采购案例,然后再进一步进行分析和探讨。

2004年12月5日,供应商武汉某工程公司在当地采购人区卫生局的大楼装修施工项目政府采购活动中落标,中标公司是北京的一家建筑公司,该大楼的采购活动系由北京的一家带“中”字头的招标公司进行代理的。落标供应商认为,本次招标、评标等政府采购活动存在严重违规行为,其主要表现为:一是政府集中采购项目不能异地委托采购代理机构进行代理,更不能委托北京这家以营利为目的社会中介机构进行代理,此项目应该由湖北辖区的政府采购中心进行代理,招标公司无权代理;二是政府集中采购项目应当执行中标的采购价格低于市场平均价格的基本原则,中标供应商所投报价格远远高于质疑供应商所投报价格,也高于其余未能中标的二家供应商所投报价格。招标公司收到质疑供应商的书面质疑意见后,在法定期限内做出了这样的答复:其一,本次采购活动所适用的法律是我国的《招标投标法》,而非政府采购法,采购人区卫生局有权自由选择招标代理公司,不受地域的限制;其二,招标公司虽然接受政府采购项目的委托代理,但不属于政府集中采购代理机构,无须执行政府采购法所谓的“采购价格低于市场平均价格”的基本原则,中标供应商的中标价格是经过专家综合评审所确定的,符合法律规定。

笔者认为,不论是适用哪部法律,如果仅仅是采购的中标价格异议,那么采购人和招标公司都不存在违法之处。但我们也不能否定质疑供应商的非常合理的质疑理由。这一案件给我们提出了法律思考:一是以营利为目的的社会中介机构招标公司在代理政府采购项目过程中能否达到采购价格低于市场平均价格?二是集中采购机构的基本原则是否也同样适用于招标公司?三是招标投标法确定中标价格的标准是否需要与政府采购法相一致?

首先,目前要求招标公司达到集中采购机构的工作目标还存在着相当的困难,其原因主要有,其一,不规范的收费方式尚未有监督的执法主体。招标公司的利润来源之一是按照一定的比例向中标供应商收取代理费。中标价格越高,代理费收入也就越高。招标公司代理费收取方式严格上来说,是不符合我国其他法律规定的。委托代理,应该由委托人支付代理费,也就是谁委托,谁付费用。然而,我国的政府采购市场和招投标活动却处于畸形状态,是中标、成交的供应商向社会中介公司支付采购金额一定比例的代理费用,这已是一个完全公开的“秘密”。对于招标公司的不规范收费行为,国家发改委曾出台过一部收费办法的行政规章,但却无具体的监督执法机关。实践中,中标供应商也都很乐意地向招标公司支付代理费。毕竟“羊毛出在羊身上”。招标公司的代理费最终还是来源于国家财政资金。中标价格越高,公共资金支出的比例也就越高。只是“曲线救国”罢了。其二,不规范的市场竞争使然。我国大大小小从事招标代理业务的公司(名称各异,实质相同,有些称之为贸易公司)高达3000多家,这支队伍每年还在不断地壮大。随之而来的是激烈的市场竞争。为了生存和更好地发展,招标公司就需要不断地在全国各地寻租,招揽代理业务,不断地提高回扣比例。在激烈竞争的环境下,如果采购价格压得越低,招标公司的获利空间自然也就会缩小,但给介绍采购业务的权力人的回扣却不会降低。

其次,只要从事政府采购代理活动,集中采购机构的基本原则应该同样适用于招标公司,但须立法予以明确。我国政府采购法第十七条对集中采购机构提出了四项要求,即采购价格要低于市场平均价格;采购效率更高;采购质量优良;服务良好。从前述来看,第一项虽然对招标公司有一定的难度,但只要这些公司涉足政府采购的代理业务,必须遵守政府采购的行为规范。相对于第一项来说,后三项实现起来容易一些,只有提高采购效率,及时满足采购人的需要,完成受委托的采购项目,同时保证采购质量,实现物有所值的目标,提高服务意识,招标公司的竞争力和业务量才会不断地提高和上升。

第三,法律确定的中标原则必须一致。世界上大多数国家确定中标、成交供应商的主要依据是供应商所报的价格,供应商报价越低就越具有竞争力。然而,我国的公共采购却恰恰相反。除了集中采购,几乎所有中标、成交供应商所报的价格越高往往越容易获得政府采购的蛋糕。虽然存在前述所分析的一些原因,但主要的根源还在于公共采购法律制度的错位。政府采购法和招标投标法在确定中标、成交供应商的标准是不一致的,也是相互冲突的。前者规定集中采购确定成交供应商的主要标准是采购价格,与国际政府采购规则基本一致;后者则不论是否为政府的集中采购,确定中标供应商的标准分别有两条,即综合评价标准和经评审的投标价格最低。根据《招标投标法》第四十一条规定,中标人的投标应当符合下列条件之一:(一)能够最大限度地满足招标文件中规定的各项综合评价标准;(二)能够满足招标文件的实质性要求,并且经评审的投标价格最低;但是投标价格低于成本的除外。我们在实践中看到最多的是招标公司以综合评价标准确定中标、成交供应商。法律所确定的这一评标原则明显带有计划经济年代的特征,赋予采购主体极大的主观随意性和自由裁量权力,很难体现透明度和客观公正原则。在实际的政府采购活动中,采、供双方矛盾最大也是问题最多的就是综合评价标准。这一标准显然与我国政府采购法第十七条存在严重冲突。

根据以上所述,为了降低公共采购的交易成本,体现公共采购在节约财政资金、提高公共资金使用效益方面的优越性,我国的政府采购立法非常有必要对集中采购给予更多的关注,同时必须及时解决两部法律在确定供应商的采购价格方面所存在的冲突和错位。(12)

(注:本文作者谷辽海为北京市辽海律师事务所主任、高级律师)


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中山市制止不正当价格行为暂行规定

广东省中山市人民政府


中山市制止不正当价格行为暂行规定

中府[1996]128号


  第一条 为维护市场价格秩序,制止不正当的价格行为,保障经营者和消费者的合法权益,根据国务院《制止牟取暴利的暂行规定》和《广东省制止牟取暴利的规定》以及有关法律、法规的规定,结合我市实际,制定本规定。

  第二条 本规定适用于实行市场调节的商品和经营性服务。

  凡在本市辖区内从事商品生产、经营或提供经营性服务的法人、其他组织和个人(以下统称经营者),应当遵守本规定。

  第三条 市价格主管部门是本市制止不正当价格行为的主管部门,负责本规定的实施。工商、审计、财政、税务、技术监督、金融、公安等部门应予以配合。

  对违反本规定的行为,任何单位和个人有权向市价格主管部门投诉或举报。

  第四条 本规定所称的不正当价格行为,是指经营者在经济活动中违反自愿、平等、公开、公平、公正和诚实信用的原则,进行价格欺诈、价格垄断、牟取暴利等不正当行为。

  第五条 经营者在经济活动中,应当遵循自愿、平等、公开、公正、公平和诚实信用的原则,维护正常的价格秩序。

  第六条 经营者不得有下列不正当价格行为:

  (一)相互串通、操纵市场价格,损害其他经营者或者消费者的合法权益;

  (二)除依法降价处理鲜活商品、季节性商品、积压商品外,为了排挤竞争对手或者独占市场,以降低成本的价格倾销,扰乱正常的生产经营秩序,损害国家利益或者其他经营者的合法权益;

  (三)捏造、散布涨价信息,哄抬价格,推动商品价格过高上涨的;

  (四)利用虚假的或者使人误解的价格手段,诱骗消费者或者其他经营者与其进行交易;

  (五)提供相同商品或者服务,对具有同等条件的其他经营者实行价格歧视;

  (六)采用抬高等级或者压低等级等手段收购、销售商品或者提供服务,变相提高或者压低价格;

  (七)违反法律、法规的规定牟取暴利;

  (八)法律、行政法规禁止的其他不正当价格行为。

  第七条 下列销售价格低于成本价格的,不属于不正当价格行为:

  (一)销售鲜活商品;

  (二)处理有效期限即将到期的商品或其他积压的商品;

  (三)季节性降价或因清偿债务、转产、歇业降价销售商品。

  第八条 经营者不得以下列不正当价格行为牟取暴利:

  (一)制定商品或服务项目的价格超过同一地区,同一期间,同一档次,同种商品或服务的市场平均价格的合理幅度;

  (二)制定商品或服务项目的差价率超过同一地区,同一期间,同一档次,同种商品或服务的平均差价率的合理幅度;

  (三)制定商品或服务项目的利润率超过同一地区,同一期间,同种商品或服务的平均利润率的合理幅度。但经营者通过改善经营管理,运用新技术,降低成本,提高效益而实现的利润率除外。

  本条所称的同一地区,是指在本市辖区范围内;同一期间,是指各类商品在相同的季节或另有规定的时间内;同一档次,是指经营场地在同一地段、设施、服务质量以及按有关规定评定的等级相同或相近的单位;同种商品或服务项目,是指性能、规格、质量、等级、工艺、牌号等相同或相近的商品和服务项目;合理幅度,是指在测定具体商品或服务项目的市场平均价格、平均差价率、平均利润率的基础上,允许浮动的幅度。

  第九条 市价格主管部门可根据省价格主管部门的授权,测定和规定与居民生活密切相关的部分商品和服务的市场平均价格、平均差价率、平均利润率及其合理幅度,并予以公布。

  有关部门和行业价格协会及经营者应配合价格管理部门进行市场平均价格、平均差价率、平均利润率及其合理幅度的测定和认定工作。

  第十条 经营者、消费者投诉不正当价格行为,应在该行为发生之日起15日内进行,并向价格主管部门提供有关进货或购货以及经营、销售、服务类的凭证,其他同行业经营者的可比价格等书面材料。

  价格主管部门应在接到投诉之日起15天内将是否受理通知书送达投诉者,价格管理部门受理案件应在受理之日起1个月内作出处理决定。案件复杂需延期审理的,不得超过3个月。

  第十一条 价格主管部门在审理不正当价格行为案件时,可行使以下职权:

  (一)按审理案件程序,对当事人或者有关人员调查询问,并要求其提供有关的证明材料和与价格违法行为相关的其他资料;

  (二)查询、复制与价格违法行为有关的帐簿、单据、凭证、文件及其他资料,核对与价格违法行为有关的银行资料;

  (三)检查与价格违法行为有关的财物,必要时可以责令当事人暂停相关营业;

  (四)在证据可能灭失或者以后难以取提的情况下,可以依法先行登记保存,当事人或者有关人员不得转移,隐匿或者销毁。

  第十二条 物价监督检查人员依法查处不正当价格行为案件时,应出示证件,秉公执法。以暴力、威胁方法阻碍物价监督检查人员依法执行公务的,由司法机关依法追究刑事责任;拒绝、阻碍物价监督检查人员依法执行公务未使用暴力、威胁方法的,由公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚条例》的有关规定处罚。

  第十三条 经营者有本规定第六条所列行为之一的,由价格主管部门责令其改正,没收违法所得,可以并处违法所得5倍以下的罚款;没有违法所得的,予以警告,可以并处罚款;情节严重的,责令停业整顿,或者由工商行政管理机关吊销营业执照。有关法律对处罚及处罚机关另有规定的,依照法律的规定执行。

  第十四条 违反本规定第八条规定,以不正当价格行为牟取暴利的,由价格管理部门责令其向遭受损害的一方退还超出合理幅度所得,同时责令其改正,并依照国家法律、法规的规定予以处罚。

  第十五条 当事人对行政处罚决定不服的,可按《行政复议条例》、《中华人民共和国行政诉讼法》的规定,向作出处罚决定机关的上一级机关申请复议或向人民法院提起诉讼。

  第十六条 本规定由中山市物价局负责解释。

  第十七条 本规定自颁布之日起执行。


淄博市行政执法监督办法

山东省淄博市人民政府


淄博市行政执法监督办法

淄博市人民政府令第77号


  《淄博市行政执法监督办法》已经2010年12月31日市政府第44次常务会议讨论通过,现予发布,自2011年2月1日起施行。


市长 周清利
二○一一年一月十六日



淄博市行政执法监督办法


  第一章总则
  第一条为了防止和纠正违法或者不当的行政执法行为,保障和监督行政机关依法行使职权,维护公民、法人和其他组织的合法权益,根据有关法律、法规,结合我市实际,制定本办法。
  第二条本办法所称行政执法监督,是指上级行政机关对下级行政机关,市、区县人民政府对所属行政执法机关及其行政执法人员以及行政执法机关对本机关、本系统行政执法人员的行政执法行为进行监督检查,对违法或者不当的行政执法行为依法进行处理的活动。
  第三条本市行政区域内的行政执法监督活动适用本办法。
  实行垂直管理和双重管理的行政执法机关的行政执法监督活动适用本办法。
  行政复议、行政监察等法律、法规已有规定的,从其规定。
  第四条市、区县政府法制部门负责本行政区域内行政执法监督工作的组织、协调和监督检查。
  行政执法机关的法制机构负责本机关、本系统的行政执法监督工作。
  第五条实施行政执法监督,应当对行政执法机关的行政执法资格及其实施的行政许可、行政处罚、行政确认、行政征收、行政强制、行政给付、行政裁决等行政执法行为进行全面监督。
  第六条实施行政执法监督,应当遵循合法、公正、公开的原则,坚持有错必纠、违法必究,保障法律、法规和规章的正确实施,维护公民、法人或者其他组织的合法权益。
  第七条公民、法人或者其他组织有权对行政执法机关及其行政执法人员的违法行为进行检举、控告和投诉,有关机关应当及时受理并作出处理。
  第二章行政执法
  第八条行政执法应当由同级政府确认并公布的具有行政执法主体资格的机构实施。
  第九条行政执法机关应当在其法定职权范围内行使行政执法权。
  第十条法律、法规授权具有管理公共事务职能的组织,应当在法定职权范围内行使行政执法权。
  第十一条行政机关可以在其法定职责和权限范围内,依照法律、法规和规章的规定委托符合法定条件的组织实施行政执法行为。
  委托机关应当对受委托组织实施的行政执法行为负责监督,并对该行为的后果承担法律责任。
  受委托组织在委托范围内,以委托机关名义实施行政执法行为,不得再行委托其他组织或者个人实施行政执法行为。
  第十二条行政机关应当与受委托组织签订委托书。委托书应当载明下列事项:
  (一)委托机关和受委托组织的名称、地址;
  (二)委托机关的执法依据;
  (三)委托的执法事项和权限;
  (四)其他应当载明的事项。
  委托书应当由双方法定代表人签字并加盖公章。
  第十三条行政机关委托执法的,应当向社会公告并报本级政府法制部门备案。
  第十四条受委托组织应当在公告的职责和权限范围内依法实施行政执法行为,未经公告或者超越公告的职责和权限范围的行政执法行为无效。
  第十五条行政执法机关应当根据法律、法规、规章的规定,制定流程清楚、要求具体的行政执法程序。
  第十六条行政执法机关应当建立行政执法登记制度。对实施行政执法行为的行政执法人员、执法时间、地点、被检查对象、执法原由、执法结果等进行登记。
  第十七条行政执法应当实行公开制度。除涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私外,行政执法机关应当公开执法内容、执法依据、执法程序和执法结果。
  第十八条行政执法实行持证上岗制度。行政执法人员执行公务时,应当出示有效的行政执法证件。
  未取得行政执法资格证件的,不得从事行政执法活动。
  使用国务院部门依据法律、行政法规的规定制发的行政执法证,应当由持证机关向本级政府法制部门备案,并向社会公布后,在本行政区域内依法使用;不备案的,不得作为合法有效的行政执法证件使用。
  第十九条行政执法机关应当建立健全行政执法主体资格、投诉、回避、听证、罚缴分离、案卷评查、重大行政处罚决定备案、评议考核、责任追究、监督和专职法制员等制度。
  第二十条两个或者两个以上行政执法机关对同一事项均认为本机关具有或者不具有法定管理职责、权限而发生争议的,应当报同级政府法制部门予以确定。政府法制部门将依法确定的意见报同级人民政府批准后,由相关部门执行。
  第三章行政执法监督
  第二十一条政府法制部门以及行政执法机关应当加强对行政执法行为的监督。
  第二十二条行政执法监督的内容包括:
  (一)行政执法主体资格是否合法;
  (二)行政执法依据是否充分;
  (三)具体行政行为是否合法、适当;
  (四)行政执法登记、回避、听证、罚缴分离、案卷评查、重大行政处罚决定备案、评议考核、责任追究、投诉、监督等制度的建立和执行情况;
  (五)对法律、法规、规章规定的有裁量幅度的条款进行细化、公布和执行情况;
  (六)法定职责的履行情况;
  (七)法律、法规、规章规定的其他情况。
  第二十三条实施行政执法监督,可以采取下列方式:
  (一)听取行政执法工作汇报;
  (二)对行政执法情况实行现场监督、抽查或者暗访;
  (三)对行政执法案卷进行检查、组织评查;
  (四)对行政执法投诉、举报的案件进行调查处理;
  (五)抽查、调阅行政执法案卷,走访调查相对人;
  (六)对重大行政处罚决定进行备案审查;
  (七)对行政执法责任制实施情况进行评议考核;
  (八)法律、法规、规章规定的其他方式。
  第二十四条公民、法人或者其他组织认为行政机关作出的具体行政行为违法或者不当,向有管辖权的政府法制部门或者行政执法机关投诉的,应当递交投诉书。公民递交投诉书确有困难的,可以口头或以其他方式投诉。
  第二十五条政府法制部门或者行政执法机关对属于本机关管辖的投诉,应当予以受理;对不属于本机关管辖的,应当在5日内移送有管辖权的机关,并告知投诉人。
  第二十六条政府法制部门应当每年对行政执法情况组织综合检查。检查前,应当制定检查方案,确定检查的目的、内容、方法步骤和要求,并通知被检查单位。
  第二十七条行政执法监督人员实施行政执法监督检查时,应当出示市人民政府制发的行政执法监督证件。
  第二十八条行政执法监督检查和调查时,可以询问有关行政执法人员,走访行政管理相对人、证人;调阅与被监督内容有关的文件、资料和案卷;对行政执法行为进行录音、录像。
  第二十九条政府法制部门在实施监督检查时,行政执法机关及其执法人员应当予以配合,如实反映情况,提供有关资料。
  第三十条监督检查结束后,应当形成行政执法监督意见。对检查中发现问题的,政府法制部门应当向被监督单位发出行政执法监督整改通知。
  行政执法整改通知应当载明行政执法中存在的问题、整改意见、整改期限等。被监督单位应当按照整改通知的要求进行整改,并写出整改报告。
  政府法制部门应当对被监督单位的整改情况进行复查。
  第三十一条政府法制部门应当对行政执法监督检查情况进行通报,并向同级政府报告,监督检查结果作为依法行政考核的重要依据。
  第四章奖惩
  第三十二条市、区县人民政府及其工作部门对在行政执法和行政执法监督工作中做出突出成绩的单位和个人应当给予表彰奖励。
  第三十三条有下列情形之一的,由政府法制部门责令其停止行政执法活动:
  (一)不具备行政执法主体资格的;
  (二)受委托执法组织未按规定备案或者未经同级政府公布的;
  (三)受委托组织实施的行政执法行为超越职责和权限范围的;
  (四)委托执法期限已满而未重新签订委托书的。
  第三十四条有下列情形之一的,由政府法制部门责令限期改正;逾期拒不改正的,由同级政府确认无效或者予以撤销:
  (一)超越法定职权作出行政执法行为的;
  (二)无行政执法资格的人员实施行政执法行为的;
  (三)违反法定程序作出行政执法行为的;
  (四)实施行政执法行为没有法定依据的。
  第三十五条有下列情形之一的,由政府法制部门责令改正,给予通报批评;对拒不改正的,由任免机关或者行政监察部门对主要负责人和直接责任人员依法给予行政处分:
  (一)不履行法定职责的;
  (二)向行政执法人员下达罚款、收费指标的;
  (三)擅自设定或者实施行政处罚、行政许可、行政收费或者行政强制措施等行政管理项目的;
  (四)重大行政处罚决定书不依法备案的;
  (五)行政执法证件应当备案而不备案的。
  第三十六条行政执法人员有下列行为之一的,由同级政府法制部门视情节轻重,给予通报批评、暂扣或者吊销行政执法证件;情节严重的,由任免机关或者行政监察部门依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任:
  (一)执行公务时不出示合法有效行政执法证件的;
  (二)转借行政执法证件的;
  (三)不依法履行职责,越权或者违反法定程序执法的;
  (四)滥用职权、利用行政执法权力为单位和个人谋取私利的;
  (五)不提供执法案卷、不配合查询和调查取证的;
  (六)隐瞒事实真相、出具伪证或者隐匿、毁灭执法证据的;
  (七)拒绝或者阻挠行政执法监督的;
  (八)对控告、检举、申请行政复议及提起行政诉讼的当事人报复、陷害的;
  (九)法律、法规、规章规定的其他违法行为。
  第三十七条行政执法机关不按行政执法监督整改通知整改的,由政府法制部门提请本级政府作出下列决定:
  (一)给予通报批评;
  (二)撤销行政违法行为;
  (三)对直接负责的主管人员和直接责任人给予行政处分。
  第三十八条行政执法机关及执法人员有本办法第三十三条、三十四条、三十五条、三十六条规定情形之一的,根据情节轻重,取消行政执法年度先进评比资格,并在本年度依法行政考核中予以扣分。
  第三十九条行政执法机关及其行政执法人员认为政府法制部门作出的处理决定违法或者不当的,可以向本级人民政府申请复核,复核机关自接到复核申请之日起30日内进行审查,作出处理决定。
  第五章附则
  第四十条行政执法机关对本机关、本系统行政执法人员的监督,根据本办法制定具体规定。
  第四十一条本办法自2011年2月1日起施行。2000年10月20日市政府发布的《淄博市行政执法监督规定》同时废止。